ביהמ"ש העליון קיבל בקשת רשות ערעור "בגלגול שלישי" שהגישה המדינה, וקבע כי אין להתיר להורים לעשות שימוש בזרעו של בנם שנרצח לשם הפרייתה של אישה שלא הייתה בת זוגו במועד פטירתו. ביהמ"ש: בהיעדר אינדיקציות משמעותיות וברורות דיין שיש בהן כדי לסתור את ההנחה שרצונו המשוער של המנוח הוא בהמשכיות עם בת הזוג ועמה בלבד, לא ניתן להעניק להורים את הסעד אותו הם מבקשים
בשנת 2003 התאבד בנם הצעיר של המשיבים במהלך שירותו הצבאי. חמישה חודשים בלבד לאחר מכן הם איבדו גם את בנם הבכור, שנרצח בהיותו בן 27 שנים בלבד. במועד פטירתו הייתה לבן הבכור בת זוג לה עמד להינשא, לאחר קשר שנמשך כשבע שנים, ואף נקבע תאריך לחתונתם אשר נדחה עקב פטירת הבן הצעיר.
על-פי בקשת ההורים, מיד לאחר מות בנם הבכור נשאבו ממנו מנות זרע אשר הופקדו בביה"ח איכילוב. בחלוף 12 שנים מפטירת הבן, הגישו ההורים לבית המשפט לענייני משפחה תביעה, בגדרה ביקשו להורות ליועץ המשפטי לממשלה להתיר להם לעשות שימוש בזרעו של בנם לצורך הפרייתה של אם מיועדת, שהייתה חברת ילדות של אחותו.
במסגרת הבקשה טענו ההורים כי לאחר מותו של אחיו הצעיר, הביע בנם תמיהה מדוע לא נשאב זרע מגופתו של אחיו, דבר המלמד, לגישתם, על רצונו בהמשכיות גם לאחר המוות. עוד הובהר בתצהירים שהוגשו מטעם ההורים, בת הזוג, אחותו של המנוח וחברו, כי המנוח היה אדם אשר אהב את האחר ככלל וילדים בפרט, חפץ להיות אב בגיל צעיר ורצה להשאיר חותם בעולם בדמות ילדים מזרעו שלו.
המדינה טענה מנגד כי לא ניתן להעניק להורים את הסעד אותו הם מבקשים, משום שהדבר אינו עולה בקנה אחד עם הנחיית היועמ"ש המבהירה כי אין לגורמים אחרים פרט לבת הזוג של המנוח, זכות לפעול להבאת ילדים מזרעו לאחר מותו. בהמשך ההליך התייחסה המדינה גם לפסק הדין "פלונית" שניתן בביהמ"ש העליון בהרכב מורחב, אשר אימץ את עיקרי ההנחיה. באותו עניין נקבע כי ככלל, מקום שבו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה, והוא לא הותיר ביטוי מפורש לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, תהא בת הזוג, והיא בלבד, רשאית לעשות שימוש בזרעו לצורך הפרייתה היא.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
בית המשפט לענייני משפחה הורה על עריכת תסקיר שיבחן את הסוגיה עם ההורים, האם המיועדת ובת הזוג. בתסקיר הודגש כי בת הזוג אינה מתנגדת לתביעת ההורים, והומלץ לאשר להם לעשות שימוש בזרעו של בנם המנוח לצורך הפרייתה של האם המיועדת. אף על פי כן דחה בית המשפט לענייני משפחה את תביעת ההורים, לנוכח הלכת פלונית, שניתנה מספר חודשים לאחר קבלת התסקיר. בהתאם, נקבע כי מאחר שההורים הם אלו שביקשו לעשות שימוש בזרע המנוח ולא בת הזוג, ומאחר שלא הוכח רצונו המשוער של המנוח להביא ילדים מאישה שאינה בת זוגו – דין תביעתם של ההורים להידחות.
ערעור שהגישו ההורים על הפסיקה התקבל, ונקבע כי בית המשפט לענייני משפחה לא התייחס באופן מספק לשאלת רצונו המשוער של המנוח ביחס לשימוש בזרעו לשם הפריית אישה אחרת שלא הייתה בת זוגתו במועד הפטירה. עוד צוינה חוות דעתה של הנשיאה חיות בפסק הדין בהלכת פלונית, לפיה ייתכנו מצבים חריגים ונדירים שבהם ראוי יהיה לאפשר להורים להוכיח כי רצונו המשוער של הנפטר הוא לעשות שימוש בזרעו שלא עם בת זוגו.
לאחר שבחן את הראיות, שוכנע ביהמ"ש כי אכן מתקיימות במקרה זה אותן נסיבות חריגות ובכלל זאת התמיהה שהביע המנוח על כך שהוריו לא ביקשו לשאוב זרע מאחיו הצעיר לאחר מותו, והעובדה כי המדינה ויתרה על חקירת תצהירי ההורים, בהם הבהירו בני משפחתו של המנוח כי הוא היה מעוניין בהבאת ילדים לעולם, וכי הם סבורים שהוא היה רוצה שיעשו שימוש בזרעו לאחר מותו. כן ניתן משקל לכך שהתצהירים הוגשו לפני שניתנה הלכת פלונית ושזרעו של המנוח נשאב לפני למעלה מ-15 שנים - בטרם ניתנו מכלול ההלכות של בית המשפט בנושא זה. אשר על כן, נקבע כי ההורים רשאים לעשות שימוש בזרעו של המנוח לשם הפריית האם המיועדת.
לאור האמור, הגישה המדינה בקשת רשות ערעור, בגדרה חזרו הצדדים על הטיעונים שהעלו בפני הערכאות הקודמות. השופט ניל הנדל, בהסכמת השופטים מינץ וברון, קבעו כי יש לקבל את הערעור ולהשיב על כנו את פסק דינו של ביהמ"ש לענייני משפחה. בפתח הדברים ציין השופט הנדל כי למרות שמדובר בבקשת רשות ערעור, מדובר בסוגיה החורגת מד' אמותיו של המקרה הקונקרטי. לדבריו, התמורות הטכנולוגיות שחלו בעשורים האחרונים בכל הקשור לתחום הפריון וההולדה, מציבות דילמות מוסריות וחברתיות עמוקות המבקשות מענה בדמות כללים משפטיים. בהתחשב באופי התחום בו מדובר, על כללים אלו להתעצב ברגישות וזהירות.
"שימוש בזרע מן המת אינה שקולה להעברת נכסיו של נפטר מיד ליד"
עוד ציין הנדל כי למרות שבית המשפט נתן בהרכב מורחב פסק דין עקרוני וחשוב בסוגיית השימוש בזרע מן המת, מלאכת יישומו עדיין דורשת תשומת לב מרובה, שכן המורכבות של הסוגיה מעמידה את עמדת הדורש את השימוש בזרע מן המת, אל מול העמדה של המת בחייו, כבודו והאוטונומיה על גופו.
לגופו של עניין ציין הנדל כי ההלכה הפסוקה מורה כי בהיעדר ביטוי מפורש מצד המנוח, ובהינתן שהייתה לו בת זוג קבועה עובר למותו, ככלל היא ורק היא תהא רשאית לעשות שימוש בזרעו. במקרה הנוכחי, אין מחלוקת שבת זוגו של המנוח לא מתנגדת לשימוש בזרעו, אך לא היא זו שהגישה בקשה לשימוש כאמור.
עוד התייחס הנדל לאינדיקציות שמצא ביהמ"ש המחוזי המעידות לשיטתו על רצון משוער של הנפטר לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו כדי להפרות אם שלא הייתה בת זוגו. בעניין זה, סבר הנדל כי שאלתו של המנוח לאחר מות אחיו הצעיר מדוע הוריו לא פעלו לשאיבת זרע מגופו אינה מלמדת כנדרש על רצון המנוח בהמשכיות לאחר מותו. לדעת השופט, הדברים נאמרו ביחס לאחיו של המנוח, וייתכן שייוחדו לנסיבות הקשורות בו (באח) ולא ניתן להקיש מהם על רצונותיו של המנוח עבור עצמו.
עוד הוסיף הנדל כי גם בהנחה שאמירה זו מלמדת דבר מה על רצונותיו של המנוח עצמו בהמשכיות לאחר המוות, היא אינה מצביעה כי רצון כזה קיים גם ביחס להפריית אישה שלא הייתה בת זוגו במועד פטירתו. הוזכר, כי במועד הפטירה הייתה למנוח בת זוג קבועה במשך כ-7 שנים, והשניים התכוונו להינשא זה לזו, גם במטרה להביא ילדים לעולם. משכך, הלך הדברים הרגיל הוא שהנפטר, אם הוא חפץ בילדים, רצה להביא אותם לעולם יחד עם בת זוגו, וסתירה של הנחה זו דורשת יותר מאמירה כללית של המנוח ביחס לאחיו.
גם עיון בתצהירי ההורים אינו מלמד, לדעת הנדל, על הוכחת רצון משוער של המנוח שיעשו שימוש בזרעו לאחר מותו לשם הפריית אישה שלא הייתה בת זוגו הקבועה בעת פטירתו. לשיטתו, ניתן ללמוד מהם לכל היותר על רצון משוער של המנוח בהמשכיות לאחר מותו, כאשר הנחת המוצא היא שהוא היה מעוניין לעשות כן עם בת זוגו ואין בתוכן התצהירים כדי לסתור הנחת מוצא זו. בנוסף, אין משמעות לכך שבת הזוג לא מתנגדת לבקשת ההורים, שכן ישנו מרחק בין רצונה שלא להיות גורם מתנגד להליך שאין היא חלק ממנו, ובין רצונה לבקש שימוש בזרע לשם הפרייתה, על המשמעות הכרוכה בכך באשר לרצון המנוח.
בעניין זה הדגיש הנדל כי "רצון משוער" איננו מושג שיש ליצוק לו תוכן נורמטיבי-ערכי התלוי בשאלה מה ראוי שיהיה רצונו של הנפטר, ואינו תלוי גם ברצונם של גורמים חיצוניים, אלא בנפטר עצמו. לפיכך, גם אם לעיתים ניתן להיעזר בגורמים חיצוניים דוגמת הוריו של הנפטר כדי לגלות, מבחינה ראייתית, מה היה אותו רצון משוער - הם אינם יכולים לעצב בעצמם את אותו הרצון, הגם אם הדבר נעשה מתוך ניסיון להתמודד עם אובדן גדול, ומתוך אהבה וכמיהה להשיב את מה שאיננו עוד.
עוד הבהיר השופט כי שימוש בזרע מן המת אינה שקולה להעברת נכסיו של נפטר מיד ליד, שכן לא מדובר בנכס אלא במטען גנטי שבכוחו להביא חיים לעולם, ליצור אדם בשר ודם בעל מחשבה ותודעה. זאת ועוד, לא מדובר בנכס קיים כי אם ביצירת חיים חדשים, מעין "פרק חדש" שעל הנפטר לכתוב. לפיכך, דווקא מתוך ערכם הרב של החיים שייווצרו, כמו גם ערך האוטונומיה של הנפטר – יש להתחקות אחר רצונו המשוער על בסיס אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות ולא באמצעות השערות גרידא. לדברי הנדל, על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים וקיומן של חזקות ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה. משכך, נקבע כי עם כל הצער והאמפתיה לליבם של ההורים, הרי שבהיעדר אינדיקציות משמעותיות וברורות דיין שיש בהן כדי לסתור את ההנחה הרגילה שהרצון המשוער של המנוח הוא בהמשכיות עם בת הזוג ועמה בלבד, לא ניתן להעניק להורים את הסעד אותו הם מבקשים.
לסיום הוסיף הנדל כי לא קיימת הסכמה בין שופטי ההרכב בעניין פלונית ביחס לקיומו וטיבו של חריג המאפשר להורי הנפטר לסתור את ההנחה שבבסיס הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, ולהוכיח כי רצונו המשוער, להבדיל מזה המפורש, היה להביא ילדים עם מי שאינה בת זוגו. עם זאת, לדבריו, אין צורך להכריע בסוגיה זו הואיל ועל-פי כל אחת מעמדות שופטי הרוב התוצאה במקרה זה הייתה דחיית בקשתם של ההורים. עם זאת ביקש הנדל להדגיש את הכלל המנחה לפיו המיקוד הוא במנוח ורצונו המפורש קובע, אותו יש להוכיח. עוד הובהר כי קיימת חזקה הניתנת לסתירה לפיה במקרה שבו הייתה למנוח בת זוג קבועה בעת פטירתו, ההנחה היא שקיים "רצון משוער" של המנוח להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. היות שהנחה זו לא נסתרה במקרה זה, אין מקום להורות על השימוש בזרע המנוח.
השופטת ברון העירה כי בבחינת רצונו המשוער של המנוח, אין לבלבל בין רצונו של המנוח ובין רצונם המובהק והמובן של הוריו שתהא המשכיות לילדם שנלקח מאיתם. לדבריה, נקודת הזמן שבה יש להתמקד היא ערב מותו של המנוח וכל עוד יכול היה להביע את רצונו. בהיעדר ביטוי מפורש לרצונו של המנוח כי יוולד ילד מזרעו לאחר מותו, שלא מבת זוגו, ושהתייתם טרם שבא לאוויר העולם – אין יסוד להניח שזה היה חפצו של המנוח. עוד הדגישה כי את רצונו המשוער של הנפטר אין לאמוד במאזן ההסתברויות, אלא נדרשת הוכחה ברורה. "רצונו של אדם – כבודו, הן בחייו הן במותו", סיימה ברון. "איננו רשאים לייחס לרצונו של המת את רצונם של אלה הנותרים בחיים, גם לא של ההורים אף שהלב יוצא אליהם".
