חדשות

בית המשפט העליון דחה ערעור שהגישה אישה שאובחנה באופן שגוי לפני לידתה כסובלת מתסמונת מסוימת, אך נולדה עם תסמונת אחרת, לאחר שניסיונות אמה לבצע הפלה כשלו. נפסק כי לעובר לא עומדת זכות תביעה עצמאית בגין פגיעה באוטונומיה, ומשכך, הוא אינו יכול לתבוע בראש נזק זה באמצעות אפוטרופוס שהתמנה לצורך זה, או באמצעות הוריו.

התובעת והוריה הגישו תביעה נגד שירותי בריאות כללית בגין רשלנות רפואית. על פי העובדות, בשבוע ה-17 להריונה של אמה של התובעת, בוצעה בדיקה גנטית לעוברית (התובעת). בסמוך לשבוע ה-25 להריון, עם קבלת תוצאות הבדיקה הגנטית, נמסר להורי התובעת כי העוברית סובלת מתסמונת הקרויה "תסמונת טרנר", ומשכך הומלץ להם להפסיק את ההיריון. לאחר שבוצעו שלושה ניסיונות כושלים להפסקת הריון, נולדה התובעת בלידה מוקדמת (בשבוע ה-26 להריון), אושפזה בפגיה במשך כ-3 חודשים, וסבלה במהלך אותה תקופה מסיבוכי פגות קשים. לאחר הלידה, התברר כי התובעת איננה סובלת מתסמונת טרנר אלא מתסמונת "מוזאיקת טרנר", שמסוכנותה פחותה מזו של תסמונת טרנר. בכתב התביעה נטען כי בטרם הומלץ להורים להפסיק את ההיריון, לא ניתן להם הסבר אודות ההבדלים בין התסמונות ומידת המסוכנות השונה שלהן, וכי לנוכח התרשלות הנתבעת, ההורים הובלו לחשוש מסיכון שלא היה קיים או היה קיים במידה פחותה ומחוסר ברירה לנוכח המצג שהוצג להם, בחרו בהפסקת ההיריון. על רקע זה, נטען כי התרשלות בית החולים הובילה בסופו של דבר, בשל ניסיון להפלה יזומה, ללידה מוקדמת של התובעת כפגה.

בית משפט השלום קבע כי הגם שהנתבעת התרשלה בכך שלא עמדה בחובת הגילוי כלפי ההורים, לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין בחירתם של ההורים להפסיק את ההריון, שכן לא הוכח כי החלטתם הייתה שונה אילו היה נמסר להם כי התובעת סובלת מתסמונת מוזאיקת טרנר להבדיל מתסמונת טרנר. עם זאת, נקבע כי אי העמידה בחובת הגילוי של הנתבעת כלפי ההורים עלתה כדי פגיעה באוטונומיה של התובעת ושל הוריה. מכיוון שתביעתם של ההורים התיישנה זה מכבר, הם אינם זכאים לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, אך התובעת (העוברית) זכאית לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, שכן הפגיעה באוטונומיה של האם משקפת בתוכה גם פגיעה באוטונומיה של העובר. על כן, בית המשפט הורה לנתבעת לשלם לתובעת סך של 280,000 ש"ח בגין פגיעה באוטונומיה. הנתבעת ערערה על פסה"ד לביהמ"ש המחוזי, אשר הפך את ההחלטה, בקובעו כי פגיעה באוטונומיה לא יכולה להיגרם לעובר, מאחר שאין לו כוח בחירה שיכול להיפגע. התובעת הגישה לביהמ"ש העליון בקשת רשות ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי. בין היתר, טענה התובעת (המערערת) כי בזמן ההריון הייתה בגדר חסויה תחת האפוטרופסות של הוריה, כך שאי עמידה בחובת הגילוי כלפי ההורים בזמן ההריון כמוה כפגיעה באוטונומיה שלה.

ביהמ"ש העליון (מפי כב' השופט י' עמית) דן בשאלה האם ניתן לפסוק פיצויים לעובר, לאחר לידתו, בגין פגיעה באוטונומיה. תחילה סקר השופט עמית את הפסיקה בנושא פגיעה באוטונומיה. פגיעה זו הוכרה מתוך התפיסה כי זכותו של אדם לכתוב בעצמו את סיפור חייו היא אחת מן הזכויות היסודיות ביותר במשטר דמוקרטי. באשר לחשיבותה של הסכמה מדעת של מטופל בהליך רפואי, קבעה הפסיקה כי ההסכמה מדעת מתמקדת בראש ובראשונה בזכות להגדרה עצמית ולאוטונומיה של היחיד, היא נובעת מזכותו של המטופל לבחור ולקבל החלטות הנוגעות לו, מזכותו שלא יתערבו בגופו ללא הסכמתו, ומעצם חובתו של המטפל לנהוג במידת זהירות במטופל שלפניו. עוד נקבע כי יינתן פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה רק כאשר הפגיעה הייתה בליבת הזכות, וכאשר שלילת כוח הבחירה של הנפגע גרמה לנזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות שליליות של כעס, תסכול, וכיוצ"ב. כמו כן, הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הוא חלק מהנזק הלא ממוני, ולכן למעט במצבים של הולדה בעוולה, אין לפסוק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצוי שנפסק בגין נזק לא ממוני בעילה של הסכמה שלא מדעת או התרשלות בטיפול.

לאחר מכן, דן השופט עמית בסוגיה לגופה. תחילה קבע כי לעובר, כשלעצמו, אין אוטונומיה שיכולה להיפגע. לעובר אין יכולת לכתוב בעצמו את סיפור חייו או לבחור ולקבל החלטות מושכלות הנוגעות לו עצמו, כך שלא ניתן לשלול ממנו יכולת זו. ממילא, ברור כי לא יכול להיגרם לעובר עצמו נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות שליליות, כגון כעס ותסכול, כתוצאה משלילת כוח הבחירה - שאין לו. זאת, להבדיל מההורים, שלהם בוודאי אוטונומיה משל עצמם, ושלהם עומדת תביעה בגין פגיעה באוטונומיה הן במקרים של "הולדה בעוולה"; הן בתביעות "רגילות" של רשלנות רפואית שהביאה ללידה של יילוד עם מוגבלויות, והן בתביעת רשלנות רפואית שבעקבותיה נולד ילד בריא אך כתוצאה של היריון בלתי רצוי.

השופט עמית דן גם בטענתה העיקרית של התובעת, לפיה בזמן ההריון הוריו של העובר משמשים כאפוטרופוסים הטבעיים שלו, וככאלה הם נציגיו המשפטיים. משכך, לטענתה, פגיעה באוטונומיה של ההורים, בכובעיהם כאפוטרופוסים של העובר, מהווה למעשה פגיעה באוטונומיה של העובר. השופט עמית מוכן היה, לצורך הדיון, לצאת מנקודת הנחה כי יש לראות את ההורים כאפוטרופוסים טבעיים של העובר, כל עוד לא מינה ביהמ"ש אפוטרופוס אחר לשמירה על זכויותיו. ואולם, מקור הזכויות שעליהן האפוטרופוס שומר ושלטובתן הוא פועל הוא העובר עצמו ולא להיפך. בהתאם להוראות שונות בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תפקידו העיקרי של אפוטרופוס הוא לפעול לטובת העובר ולשמור על הזכויות והאינטרסים. העובר אינו יכול "לינוק" מהוריו זכויות או אינטרסים נוספים שאינם עומדים לו עצמו. העובר רק "נהנה" משירותיו של אפוטרופסו לצורך שמירה על הזכויות או אינטרסים המוקנים לו כשלעצמו. הזכות מושא הפגיעה צריכה "לחלחל" מהעובר להורים ולא להיפך. עוד נפסק כי עובר אינו נכלל במושג אדם לפי הדין. סעיף 1 לחוק הכשרות קובע כי כל אדם כשר לזכויות החל מגמר לידתו - הגדרה שבהכרח אינה כוללת עובר. על כן, לעובר אין אישיות משפטית והוא אינו כשיר לזכויות ולחובות. בהינתן כי אין בדין כל הוראה נקודתית המעניקה לעובר זכות לאוטונומיה, המסקנה היא כי אין לעובר זכות עצמאית לאוטונומיה.

בסיכום פסה"ד, נדחה ערעורה של התובעת. תביעת ההורים בגין פגיעה באוטונומיה התיישנה. לעובר לא עומדת זכות תביעה עצמאית בגין פגיעה באוטונומיה, ומשכך, הוא אינו יכול לתבוע בראש נזק זה באמצעות אפוטרופוס שהתמנה לצורך זה, או באמצעות הוריו, גם בהנחה שיש לראותם  כאפוטרופוסיו הטבעיים.

התובעת (המערערת) יוצגה על ידי עו"ד א' ויטנר; הנתבעת (המשיבה) יוצגה על ידי עו"ד שושנה גלסן.

רע"א 1081/21