בית המשפט המחוזי דחה מטעמי פרוצדורה בקשה לתביעה ייצוגית נגד האפוטרופוס הכללי תוך שקבע שנחשפה תמונה בעייתית ומטרידה של גבייה שלכאורה אינה כדין. נקבע כי גבייה לא מוסדרת של דמי הניהול בניגוד ללשון התקנה נראית כגבייה שרירותית שאינה עומדת, בחובות האפוטרופוס כנאמן וכרשות ציבורית.
לפנינו בקשת אישור תובענה ייצוגית נגד האפוטרופוס הכללי. השאלות הדורשות הכרעה הן האם ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד האפוטרופוס הכללי, לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, לפיו הוגשה התובענה דנא. המבקש, הוא אחד מיורשיו של המנוח שהלך לעולמו בשנת 1977 . המנוח הותיר עזבון הכולל שתי דירות וסכום כסף. האפוטרופוס הכללי ניהל את נכסי העזבון משנת 1978 . רק בשנת 2016 הוצא צו ירושה ומונה מנהל עזבון. לקראת "שחרור העזבון" והעברתו מניהול האפוטרופוס ליורשים, ערך האפוטרופוס הכללי דו"ח תקבולים ותשלומים של העזבון בקשר לתקופה בה ניהל אותו, קרי, בין השנים 1978 עד 2016. הסכומים שנגבו מהעזבון הם גבוהים, לשון המעטה. גם המבקש שהתרשם כי הסכום מופרז סבר כי הגבייה אינה בהתאם להוראות הדין. לטעמו אין מדובר בגבייה נקודתית אלא בהתנהלות רגילה של גבייה מהעזבונות בהם מטפל האפוטרופוס, ומשכך פנה לאפוטרופוס בטרם הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית. משפגישה הסתיימה ללא הסכמות, פנה המבקש לדרך ההליך הייצוגי, היא הבקשה דנא.
המבקש טען כי האפוטרופוס גובה ביתר שכר ניהול עבור נכסי מקרקעין. לטענתו סמכות האפוטרופוס לגבות שכר ניהול עבור נכסים נקבעה בתקנה 1(א)(1) לתקנות האפוטרופוס הכללי (שכר) לפיה: "בעד ניהול - 5% משוויו הכולל של הנכס המנוהל בעת תחילת ניהולו על ידי האפוטרופוס הכללי, שייגבה עם תחילת הניהול". חלף גביה ביום תחילת הניהול, בפועל גבה האפוטרופוס את שכר הניהול בשנת 2016 במועד סיום הניהול. משניהל האפוטרופוס את הדירות שבעזבון במשך כמעט 40 שנה, הרי שגביית שכר הניהול לפי השומה בשנת הסיום מהווה גביית יתר בשל עליית ערך הדירות. כן נטען כי האפוטרופוס מחייב את העזבונות בחיוב כפול בגין הניהול בכך שהוא גובה שכר לקופת האפוטרופוס, ולצד זה מחייב את העזבונות גם בשכר ניהול שהוא משלם לחברות חיצוניות. עוד נטען להפרת חובות האמון, הזהירות והנאמנות של האפוטרופוס כלפי הקבוצה בכך שהוא לא תכנן את תשלומי המס בגין הנכסים שבניהולו.
לטענת האפוטרופוס לא ניתן להגיש את בקשה לאישור תובענה נגד האפוטרופוס לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות בהיותו "רשות" ולא "עוסק". לחילופין נטען כי התביעה הינה על פי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק, שעניינה תביעה כנגד רשות בגביה שלא כדין, תביעה אשר מקומה להישמע בפני בית המשפט לעניינים מנהליים. נטען כי ככלל יש לגבות את שכר הניהול עם תחילת הניהול. אך יש נסיבות בהן גביית שכר הניהול במועד זה לא מתאפשרת, למשל, כאשר הרכוש המנוהל אינו כולל כספים נטען כי התנהלותו של האפוטרופוס הכללי השתנתה בכל הנוגע לגביית שכר ניהול וכיום היא שונה מזו שנהגו בעניינו של המנוח-הנעדר. עוד טען האפוטרופוס כי גביית שכר הניהול בסיום התקופה אינה בהכרח נזק כספי וכי חוק האפוטרופוס מסמיך את האפוטרופוס להיעזר בגורם חיצוני לניהול הנכסים ולשלם את שכרו.
כב' השופטת א' נחליאלי חיאט פסקה כי התנאי הראשון שעל מבקש בקשת האישור לצלוח הוא התנאי הקבוע בסעיף 3 (א) לחוק תובענות ייצוגיות הקובע מהן עילות התביעה מכוחן ניתן להגיש בקשת אישור תובענה ייצוגית. עילות התביעה המפורטות בתוספת השנייה אינן תנאי טכני אלא הן חלק ממערך האיזונים הכולל שהטמיע המחוקק בחוק תובענות ייצוגיות שתכליתו לאזן בין הזכות החוקתית לניהול הליך משפטי הוגן ובין האינטרסים הציבוריים כבדי המשקל לאכוף את הוראות הדין ולהרתיע מפני הפרתן. כאשר הטענות הנטענות בפי המבקש הן בעניין "תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר" עליו להגיש את הבקשה בהתאם לפרט הרלוונטי בתוספת השנייה. המבקש הציף שאלה מהותית וחשובה והדברים שעלו הציגו תמונה מטרידה באשר להתנהלות האפוטרופוס שהוא רשות על כל המשתמע מכך. אין אלא להצטער ש"השטן נמצא בפרטים הקטנים" , בעניינים 'הפרוצדוראלים', באשר בירור הטענות כבדות המשקל של המבקש לא יכול שייעשה בהתאם לפרט 1 לתוספת השנייה אלא לפי פרט 11 .לכך נוסף עניין הסמכות העניינית משנקבע כי בבקשת אישור המוגשת נגד "רשות", ידון בית המשפט המוסמך הוא בית המשפט לעניינים מנהליים כפי שנקבע בחוק בתי משפט לעניינים מנהליים. הגדרת "רשות" בחוק תובענות ייצוגיות תהיה על דרך הפנייה להגדרת המונח "רשות" בחוק בתי משפט לעניינים מנהליים. בסעיף 2 לחוק בתי משפט מנהליים מוגדר המונח "רשות" ככולל שלוש חלופות - רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית או גופים/אנשים הממלאים "תפקידים ציבוריים על פי דין". האפוטרופוס אינו רשות מרשויות המדינה גם לא רשות מקומית. האפוטרופוס הכללי פועל מכוח הסמכה מפורשת בחוק, כפי שנקבע בסעיף 2 (ב) לחוק האפוטרופוס, ובנוסף, ניהול נכסים עזובים הוא תפקיד ציבורי. מכאן שכל פעולות האפוטרופוס הכללי בתחום ניהול הנכסים העזובים הן פעולות הנעשות במסגרת התפקיד הציבורי שהדין הסמיך אותו לבצע, ולכן האפוטרופוס הכללי עונה להגדרת "רשות" על מרכיביה. יתרה מכך, הטענות שהציג המבקש הן למעשה טענות המתיישבות עם תובענה לפי פרט 11 "תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר". יש לסווג את "שכר הניהול" הקבוע בתקנות השכר כ"אגרה", כלומר כתשלום בלתי רצוני בו מחויב בעל הנכס העזוב בלי תלות באיכות ובטיב השירות שהוא מקבל מהאפוטרופוס. אין זיקה ולמעשה אין הלימה בין גובה שכר הניהול שגובה האפוטרופוס מהנכס העזוב ובין הפעולות שבהן הוא נוקט. מסקנה זו נובעת מתקנה 1 (א)(1) לתקנות השכר, ומתיישבת לגמרי עם ההוראה כי שומת הנכס צריכה להיעשות ביום תחילת הניהול, טרם ביצוע פעולת ניהול כלשהי. האגרה מחושבת כ- 5% מערך הנכס ביום תחילת הניהול, זהו נתון שאינו בשליטת האפוטרופוס. משכך נפסק כי אין לאפוטרופוס שיקול דעת בגביית שכר הניהול שהוא גובה מכוח הוראות חוק האפוטרופוס ותקנות השכר, והסיווג הוא על כן כ"אגרה". משכך לא ניתן יהיה לקבל את בקשת האישור בכל הנוגע לשכר ניהול נכסי מקרקעין ולשכר ניהול נכסים כספיים.
בהמשך לאמור נקבע כי לא ניתן שלא להתייחס לתמונה המטרידה שעלתה במהלך ההליך ולכך שיש חשש לא מבוטל להתנהלות האפוטרופוס שאינה מתיישבת עם הדין, בגביית סכומי כסף תוך חריגה, לכאורה, מסמכות האפוטרופוס לגבות שכר ניהול לפי תקנות השכר. הודגש כי הסיבה היחידה שבגינה בית המשפט נאלץ לדחות את בקשת האישור לגבי טענות אלה היא אך ורק היות האפוטרופוס "רשות" והיות שכר הניהול שלו "אגרה". יתרה מכך, לעניין סיווג הוצאות הניהול שגובה האפוטרופוס, נמצא לסווג אותם כ"תשלום חובה אחר". על האפוטרופוס מוטלות חובות ציבוריות שתכליתן לאפשר ניהול רציף ותקין של נכסים עזובים, והדבר כרוך בהוצאות. על פי סעיף 12(א) לחוק האפוטרופוס, ניתנה לאפוטרופוס סמכות לחייב את תיקי הנכסים שבאחריותו בהוצאות ניהול ההחזקה כך שבהוצאות ניהול הנכס הספציפי יישא הנכס. חיוב הנכס בגין הוצאות ניהולו הוא פתרון פרקטי המאפשר לאפוטרופוס מתחם שיקול דעת להבטיח ניהול תקין של הנכס ולבחור ברמת השקעה מתאימה ביחס לכל נכס באופן פרטני. כך ניהול הנכסים לא מכביד על הקופה הציבורית וכך מוכוונת התנהגות האפוטרופוס להימנעות מניהול נכסים באופן גרעוני. בהיות הוצאות הניהול "תשלום חובה אחר" הרי שלמעשה אין לבעלי הנכסים העזובים אפשרות להתנגד לתשלום זה. לא מדובר בהוצאה וולונטרית אלא בתשלום שביסודו חובה. לכך יש להוסיף את הוראות סעיף 4(א) לחוק הקובע כי "האפוטרופוס הכללי רשאי לבצע תפקיד מתפקידיו גם באמצעות אדם שלא מבין עובדי המדינה...". משכך אין לקבל את טענות המבקש כי המימון לתשלום שכרו של מי שמונה לבצע את עבודות האחזקה צריך להיות חלק משכר הניהול.. עוד נקבע כי כאשר עסקינן בהליכים ייצוגיים המנוהלים נגד רשות, יש לתת את הדעת גם למשמעות המעשית של הטלת חבות על הרשות, ולמשמעות הכלכלית, מבחינת הכוונת התנהגות ומערך התמריצים, של ההליך הייצוגי בהקשר הרשות המינהלית. הדעת נותנת כי קביעה שלפיה יהיה על האפוטרופוס מתקציבו, לשאת בהוצאות ההתקשרות עם גורם אחזקה חיצוני אינה רצויה נוכח המשמעות הכלכלית של הוראה שכזו. התוצאה עלולה להיות שניהול נכסי המקרקעין ורמת אחזקתם יפגעו באופן משמעותי. גם את 'בחירת המסלול לתשלום המס' יש לסווג כ"תשלום חובה אחר" משום שביחסים שבין האפוטרופוס הכללי ובין בעלי הנכס העזוב לא מתקיימים יחסי 'עוסק-לקוח'. האפוטרופוס פועל במקום בעל הנכס העזוב. משטענות המבקש מתאימות לפי סיווגן להיות עילות בתובענה לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, לא ניתן להמשיך בבירורן.
אחר הדברים האלה נקבע כי לא ניתן להתעלם מכך שבמסגרת בירור בקשת האישור נחשפה תמונה בעייתית של גבייה שלכאורה היא אינה כדין. הסתבר שלאורך כל השנים לא היה לאפוטרופוס הכללי נהלים סדורים לעניין גביית השכר. אף על פי שתקנה 1 (א)(1) לתקנות השכר קובעת במפורש כי מועד גביית דמי הניהול ייעשה עם תחילת הניהול, הרי בעניינו של המבקש, לא אצה לאפוטרופוס הדרך לגבות את דמי הניהול, וגבייתם 'נדחתה' לתום תקופת הניהול, שבענייננו ארכה כמעט 40 שנה. התנהלות זו חמורה שבעתיים שכן האפוטרופוס הוא רשות ציבורית עליו חלות חובות ההגינות מכוח המשפט המנהלי, זאת לצד חובותיו כנאמן. גבייה לא מוסדרת של דמי הניהול בניגוד ללשון התקנה נראית כגבייה שרירותית שאינה עומדת, לשון המעטה, בחובות הכבדות המוטלות על המשיב כנאמן וכרשות ציבורית. זאת ועוד, לא זו בלבד שדמי הניהול נגבו כמעט 40 שנה באיחור, אלא שהגבייה נעשתה לפי שומת הנכס בשנת 2016 ולא לפי שנת 1978 כמתחייב מהתקנות. אין לקבל את ה"הנימוק" שהשיהוי בגביית דמי הניהול קרה מאחר שבחלק מהתיקים לא היה מספיק כסף כדי לגבות את דמי הניהול, נימוק זה אינו מקובל כנימוק הגיוני וסביר שהרי אין מניעה לגבות דמי ניהול לפי שומת הנכס בשנת 1978 ולא לפי זו שנערכה בשנת 2016. ראוי היה שהאפוטרופוס יבחן את עמדתו ביחס לשאלת השבת הכספים העודפים שנגבו על ידו לפי שומה מאוחרת למועד תחילת ניהול נכסי המקרקעין כמתחייב מהתקנות. התנהלות הרשות, על חובותיה הציבוריות, היא כי מקום בו רשות מנהלית מגיעה למסקנה כי נפלה טעות באופן שבו נגבו כספים מהציבור, ראוי והוגן ללכת בדרך המלך לריפוי הפגם שנפל ולעשות זאת בצורה גלויה, שקופה, תוך מתן תשובות ראויות לציבור כולו ולא על דרך הסדרים פרטניים שלכל היותר באים לתת מענה נקודתי. הדברים חמורים עוד יותר כשמדובר באפוטרופוס הכללי שהוא נאמן בנוסף להיותו רשות ציבורית וחובות הנאמנות המוטלות עליו הן כבדות משקל ורק נוספות לחובותיו כרשות מנהלית. לא ניתן להסכים עם מציאות שבה רק לאלו מבין בעלי הנכסים העזובים הפונים פניה יזומה בבקשה להשבת סכומים שנגבו ביתר תיעשה ההשבה לפי "הצעת הרשות". דרך זו היא שרירותית, מבטאת התנהלות שאינה שקופה וחוטאת לעקרונות המינהל התקין. אופן פעילות זה נוגד את עקרון השוויון בין בעלי הנכסים העזובים, וסביר להניח שמבין כל הבעלים של הנכסים העזובים רק אלה יודעי הדין או אלה הנעזרים בייעוץ משפטי יוכלו להבחין בפעילות שאינה מתיישבת לכאורה עם הדין. הדעת לא סובלת מציאות שבה הרשות תיצור מציאות שבה לבעלי הכוח והממון יתרון מובנה על בעלי נכסים עזובים שאינם מודעים לזכויותיהם. בית המשפט הורה להעביר ליועץ המשפטי לממשלה עותק של פסק הדין לאור הליקויים לכאורה, המטרידים ןהחמורים שנחשפו במהלך בירור בקשת האישור בכל הנוגע להתנהלות בגביית דמי ניהול לפי תקנה 1(א)(1) לתקנות השכר של האפוטרופוס. המבקש הציף שאלה בעלת חשיבות ציבורית שראויה להתברר בהליך ייצוגי, והגם שבקשת האישור דנא לא "צלחה" את שלב האישור המקדמי וזאת אך ורק בשל הקושי הטבוע בשאלת סיווג התשלומים נשוא בקשת האישור, בכל זאת נמצא להורות לאפוטרופוס לשלם כבר בשלב זה לב"כ המבקש שכר טרחה, ולו כדי לתמרץ תובעים ייצוגיים עתידיים להגיש בקשות בעלות חשיבות בעתיד. ולבסוף הוער כי נכון יהיה למצות את ההליכים ולנסות להגיע להסכמות רוחביות וראויות בטרם תוגש, ככל שתוגש, בקשת אישור תובענה ייצוגית לבית המשפט לו הסמכות העניינית לבירור בקשת האישור לפי הפרט הרלוונטי. במסגרת ההסכמות גם ראוי לתת את הדעת לגמול למבקש ולב"כ שכאמור הציפו שאלה רצינית וראויה.
לסיכום, בקשת האישור נדחתה.
