בית המשפט העליון דחה את ערעורו של ניסו שחם על החלטת המחוזי להרשיעו בעבירת הפרת אמונים. נקבע כי מדובר בדפוס פעולה שיטתי, שכלל יצירה של קשרים אינטימיים עם מספר רב של כפיפות, שוב ושוב במשך שנים וטיפול בבקשותיהן האישיות. התנהגות זו מגבשת באופן מובהק עבירה פלילית של הפרת אמונים אשר לה השפעה משחיתה בתוך הארגון פנימה, וגם החוצה כלפי הציבור.
הסוגייה במוקד בקשת הערעור שלפנינו הינה האם ניתן להרשיע נאשם בעבירת מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור בשל דפוס התנהגות חוזר ונשנה שנהג בו, אף אם כל מעשה ומעשה שביצע, כשלעצמו, אינו מגבש עבירה פלילית. נגד המבקש, אשר כיהן בשורה של תפקידים בכירים במשטרת ישראל, הוגש כתב אישום המייחס לו עבירת מרמה והפרת אמונים ושלוש עבירות מין בשמונה פרשות שונות. נטען כי המבקש טיפל מתוקף תפקידו בבקשות שונות של שוטרות חרף ניגוד עניינים בו היה מצוי בשל קשרים אינטימיים שניהל עימן בהסכמתן. נטען, כי מעשיו השונים הצטברו לכדי התנהלות כוללת, שהיא בגדר הפרת אמונים. בנוסף יוחסו לו עבירות של מעשה מגונה והטרדה מינית כלפי שוטרות.
לטענת המבקש, במקרים שבהם כל מעשה בפני עצמו אינו מבסס עבירה פלילית, לא ניתן לצבור את המעשים יחד לכדי עבירת מרמה והפרת אמונים – ואף אין לבחון במסגרת עבירה זו את התנהלותו הכוללת של נאשם. המדינה טענה מנגד כי, עבירת מרמה והפרת אמונים חלה במקרים שבהם "עושים מעשה שאין לו הגדרה" אשר פוגע "פגיעה מהותית באחד משלושת הערכים המוגנים". לבחינת גיבוש העבירה, יש לבחון את "מכלול ההתנהגות" של עובד הציבור.
כב' השופט נ' הנדל פסק (בדעת רוב איליו הצטרפה כב' השופטת י' וילנר) כי ייחודה של עבירת הפרת האמונים שעוגנה בסעיף 284 לחוק העונשין, הוא היסוד העובדתי ובפרט הרכיב ההתנהגותי, באשר החוק אינו מגדיר מהו מעשה הפרת אמונים כזה, ומכאן ההתייחסות לעבירה כאל עבירת "סל", בעלת "רקמה פתוחה". בדנ"פ 1397/03 בעניין שבס נקבע כי "שלא כדרכן של עבירות פליליות אין היא בנויה על יסודות מוגדרים באורח ברור ומדויק". על רקע עמימותה של העבירה הובעה בספרות המשפטית ביקורת על התיישבותה עם עקרון החוקיות, ואף עלו קריאות להסירה כליל מספר החוקים. לשיטתו של כב' השופט י' אלרון בדעת מיעוט, השימוש בתזה זו עומד בסתירה לעקרון החוקיות השולט בדין הפלילי, ובניגוד למגמת הפסיקה להתוויית מבחן ברור ומדויק ליסודות העבירה של הפרת אמונים. בעניין שבס נקבע שהאיסור הפלילי על הפרת אמונים נועד להגן על שלושה ערכים השזורים זה בזה: הציבור, עובד הציבור, והמִנהל. אמון הציבור במערכת השלטונית, נועד להגן על תדמיתו של המִנהל בעיניי הציבור, החיונית לקיומו של שלטון דמוקרטי יציב ומתפקד. טוהר המידות של עובדי הציבור, עניינו בהבטחת התנהגות ישרה של עובדי הציבור במסגרת פועלם בשם הציבור ולמענו. שמירה על פעולתו התקינה של המִנהל, מתמקד בהגשמת האינטרס המונח בבסיס התפקיד הציבורי. בקשר להתנהגות שיש בה ניגוד עניינים, נפסק בעניין שבס כי זו תקיים את היסוד העובדתי של העבירה בהינתן "פן מחמיר נוסף", שהוא זה שמעביר את ההתנהגות מן המישור המשמעתי אל המישור הפלילי. משמעותו של פן מחמיר זה, היא פגיעה מהותית באחד או יותר מן הערכים המוגנים. לצורך הערכת הפגיעה כאמור יש להתחשב בעוצמת ניגוד העניינים, עד כמה פעל עובד הציבור תוך חריגה מסמכות ומקומו של עובד הציבור בהיררכיה האירגונית. לטענת המדינה, המקרה דנן עוסק בדרך נוספת בה יכול להתבטא מעשה של הפרת אמונים. דרך זו הינה בחזרה שיטתית ומתמשכת על פעולות פסולות של עובד ציבור במסגרת תפקידו, אשר כל אחת ואחת מהן לבדה אינה חוצה את הרף הפלילי, אך בהצטברותן נפגעים באופן מהותי הערכים שביסוד העבירה. כתב האישום הכולל שמונה פרשיות. כל אחת מן הפרשיות מגוללת את התנהלותו הפסולה של המבקש כלפי שוטרת אחרת, בטווח השנים שבין 2012-2007. בתקופה זו שירת המבקש כקצין משטרה במספר תפקידים בכירים. במסגרת חמש פרשיות נקבע כי המבקש יצר קשרים אינטימיים-מיניים אסורים עם השוטרות, בהסכמתן, כאשר הקשרים נשמרו בסוד ולא דווחו לממונים. בשתי פרשיות נוספות, הורשע המבקש במעשה מגונה ובהטרדה מינית תוך ניצול מרות כלפי שוטרות. למבקש יוחסה עבירה אחת של הפרת אמונים בגין התנהגותו הכוללת בכל הפרשיות.
בהמשך לאמור נקבע כי הצטברות המעשים מגבשת מכלול החוצה את הרף הפלילי. במספר מקרים הורשעו עובדי ציבור בעבירה אחת של הפרת אמונים בגין דפוס התנהגות מתמשך שנקטו בו, אשר כלל מספר מעשים שונים, וזאת מבלי שבית המשפט נדרש לבחון אם כל מעשה מגבש עבירה עצמאית כשהוא לבדו. בעניין אולמרט (ע"פ 8080/12), בית המשפט כימת את מכלול טובות ההנאה שנתן טלנסקי לאולמרט בחמש השנים שעניינן לא התיישן, ולא נדרש לבחון האם די בכל סכום כסף שהתקבל בנקודת זמן מסוימת, כשלעצמו, כדי לגבש עבירה פלילית. מעשה של הפרת אמונים פורש כמעשה שפוגע באופן מהותי באמון הציבור בשלטון, בטוהר המידות של עובדי הציבור ובתקינות פעילות המִנהל. אם לא יתאפשר במקרים המתאימים להביט על שורת מעשים שאינם מגבשים את העבירה כשלעצמם, כעל מכלול שהצטברותו מהווה הפרת אמונים – אזי יוצאו מגדרי העבירה מקרים אשר לפי תכליתה היא נועדה למנוע. אף אם פעולה פסולה מסוימת שביצע עובד הציבור במסגרת תפקידו אינה חוצה לבדה את הרף הפלילי, יש והחזרה על הפעולות וביצוען לאורך זמן הן שמביאות לפגיעה מהותית בערכים המוגנים על ידי העבירה. מבחינת טוהר המידות של עובדי הציבור, לא דומה עובד ציבור שמעד וביצע פעולה פסולה באופן חד-פעמי, לעובד ציבור שביצע פעולה כזו שוב ושוב במשך תקופה ארוכה. החזרה על המעשים והתמשכותם על פני זמן משליכה גם על התדמית של השירות הציבור בעיני הציבור, ויש בה כדי להעצים את הפגיעה בפעולתו התקינה של המִנהל. הפסיקה הכירה כאמור בכך שהתנהגות נמשכת של איש ציבור, המורכבת ממספר מעשים שונים, נכנסת בכללותה להגדרה זו. גם אם כל מעשה בנפרד אינו חוצה את הרף הפלילי, מקום שההתנהגות כולה מגבשת פגיעה מהותית בערכים המוגנים – הרי שאין בכך הרחבה של גבולות העבירה הקיימים, אלא איתור של סוג התנהגות נוסף שנופל בתוכם.
בנוסף לאמור, נקבע כי לא נמצא נימוק מדוע יוגבל השימוש בתזת הצבירה אך למקרה שבו המעשים קשורים זה לזה בדרך של "תכנית עבריינית" או "מטרת על אחת" דווקא. הסיבה המהותית לצרף יחד מעשים הקשורים זה לזה באופן האמור, היא כי המעשים שביצע המבקש אינם אלא חלקיו השונים של אותו שלם. כאשר מדובר בחלקים המרכיבים שלם מסוים, ההצדקה לקבצם יחד נטועה ברצון לחשוף דבר-מה נוסף, שלא נגלה כאשר מסתכלים על כל חלק בנפרד. ההסתכלות על כל מעשה כשהוא עומד לבדו, במובן הזה, היא מלאכותית – שכן היא גורעת ממהות העניין או אינה משקפת את סיפור המקרה כהווייתו. המדובר בביצוע של מעשים בעלי מאפיינים דומים, המבטאים שיטה אחת, שבה נקט המבקש לאורך זמן. ההסתכלות על כל פרשייה במנותק מקיומן של פרשיות נוספות, חוטאת לאמת במובן הזה שהיא לא משקפת באופן מלא את הקושי הטמון במעשיו של המבקש. לא הרי עובד ציבור שמעד וקיים קשר אסור עם כפיפה בהזדמנות אחת, כמי שקיים קשרים כאלה או ניסה לקיימם לגבי שמונה כפיפות. לא הרי מי שביצע פעולה אחת בניגוד עניינים הנוגעת לכפיפה שקיים עימה קשר אינטימי, כמי שביצע שש פעולות כאלו – וכל זאת שוב ושוב במשך חמש שנים. מכאן, כי גם אם נאמר שמעשיו של המבקש לא נועדו לקדם מטרת-על אחת, הם עדיין חלק מאותו שלם במובן הזה שההסתכלות עליהם כמכלול חושפת תמונה שלא נגלית לנו כשבוחנים כל מעשה לבדו. הסתכלות זו על המעשים כמכלול, מאפשרת להעריך נכונה את היקף ועוצמת הפגיעה שנגרמה באירוע הנדון לערכים המוגנים על ידי העבירה. משכך, ניתן לצבור מעשים שבוצעו במסגרת "דפוס התנהגות חוזר ונשנה", גם אם לא קדמה לדפוס ההתנהגות האמור תכנית עבריינית או מטרת-על אחת. ישנן עבירות שמתבצעות תוך כדי התפתחות. כמובן שככל עבירה יש לבחון את המחשבה הפלילית של הנאשם, אך לא נדרש כי הוא יגבש מראש, בעת ביצוע המעשה הראשון, את ביצועם של כל המעשים שנעשו בהמשך. ובאשר לשאלה כיצד ייתכן שמעשה שאינו פלילי המצטרף למעשה נוסף שאינו פלילי או למספר מעשים כאלו – הופך לפתע לחלק ממצבור פלילי, הרי מעשה פסול מבחינה משמעתית, יכול לחצות את הרף הפלילי ככל שיתווסף לו "פן מחמיר נוסף". יש והביצוע הנשנה של מעשים דומים – שהם בגדר שיטה אחת המוצדק להסתכל עליה כמכלול – הוא שמגבש את הפן המחמיר המעביר את האירוע כולו אל תוך המתחם הפלילי. משמעותו של פן מחמיר זה היא פגיעה מהותית בערכים עליהם מגנה העבירה. ביצוע חוזר ונמשך של מעשה פסול, גם אם בביצועו הבודד אין משום עבירה, יכול לגבש פן מחמיר נוסף שיהיה בו כדי לקיים את יסודותיה של עבירת הפרת האמונים. לשם גיבושו של "פן מחמיר נוסף", יש לבחון את חומרת המעשה הבודד, כמות המעשים ופריסת המעשים בזמן.
יתרה מזו נקבע כי דפוס ההתנהגות הפסול של המבקש כולל שני שלבים, השזורים זה בזה: קיום יחסים אינטימיים אסורים עם כפיפות, המוביל למצב מובנה של ניגוד עניינים, וטיפול בבקשותיהן האישיות של אותן כפיפות, חרף ההימצאות בניגוד עניינים. התנהגות זו מגבשת באופן מובהק עבירה פלילית של הפרת אמונים. קשרים אינטימיים כאלה, גם אם מוסכמים, מובילים את עובד הציבור הבכיר למצב של התנגשות בלתי נמנעת בין המישור האישי והמישור המקצועי. יש בכך כדי להזין תדמית מושחתת של השירות הציבורי, וכדי להוות קרקע לניצול לרעה של כוח וסמכות שלא למטרה שלשמם הופקדו בידי עובד הציבור. עסקינן בדפוס פעולה שיטתי, שכלל יצירה של קשרים אינטימיים וניסיון ליצור קשרים כאלה עם מספר רב של כפיפות, שוב ושוב במשך שנים, במסגרת פעולתו של המבקש בארגון היררכי נוקשה, האמון על אכיפת החוק במדינה ואשר אמור לשמש דוגמה לאזרחים. המדובר בחוסר שוויון תהומי: מפקד בכיר במשטרה, מול שוטרות צעירות ממנו בעשרות שנים, בתפקידים זוטרים יחסית. כאמור בעניין שבס נקבע כי התנהגות של עובד ציבור במצב של ניגוד עניינים, תחצה את הרף הפלילי בהתקיים פן מחמיר נוסף המתבטא בפגיעה מהותית באחד או יותר מן הערכים המוגנים על ידי העבירה. בעניין דנן, מדובר על ניגוד עניינים הנובע מאינטרס אישי של המבקש בשוטרות והטיפול בבקשותיהן של השוטרות נעשה במרווח זמן קצר מן המגעים המיניים, באופן המחריף את ניגוד העניינים. יתר על כן, ניגוד העניינים מתאפיין בנופך מושחת נוסף, שכן הוא נבע מקשרים שעל עצם קיומם מוטל איסור, ואשר לא דווחו לממונים כנדרש. המבקש כיהן בעת הרלוונטית בתפקידים ניהוליים, כאשר מספר רב של שוטרים כפופים לו פיקודית ונושאים אליו את עיניהם. בפעולותיו שלח המבקש מסר לאותם שוטרים כי התנהגותו הפסולה מותרת היא, באופן שיש לו השפעה משחיתה בתוך הארגון פנימה, וגם החוצה כלפי הציבור. פעולות המבקש על-פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה, משקפות פגיעה משמעותית בערכים המוגנים. התנהגותו של המבקש, כאשר היא נבחנת כמכלול, נופלת הרחק מעבר לאזור "האפור" שעליו חולש הדין המשמעתי, ובתוככי העבירה הפלילית של הפרת אמונים. יש לבחון את התנהגותו של עובד הציבור כמכלול אחד, והתוצאה היא שיש להותיר על כנה את הרשעתו של המבקש בעבירה של הפרת אמונים. אין להתערב בהרשעתו האמורה של המבקש, ומקום שלא ניתנה רשות ערעור בנוגע לעונש, אין להתערב בעונש שנקבע. טרם סיום הוער כי המדובר בקצין משטרה בכיר שתרם רבות לחברה בשירותו בתחומים מקצועיים שונים, וחבל כי אף קצין כזה, בעל מעמד וניסיון, לא הפנים את הפסול שבמעשיו – קיום קשרים אינטימיים אסורים עם כפיפות וטיפול בבקשותיהן חרף היותו מצוי במצב של ניגוד עניינים. במובן הזה, המקרה מעורר מחשבה לגבי הצורך בדרכי תיקון. יש לקוות כי גם חשיפת הפרשה, ההעמדה לדין ותוצאותיה, יתרמו לכך שמקרים כאלה לא יישנו ולא ימצאו את מקומם במשטרת ישראל.
לסיכום, ניתנה רשות ערעור, הערעור נדחה.
המבקש יוצג ע"י עו"ד בעז בן צור; עו"ד דקלה סירקיס; עו"ד כרמל בן צור; עו"ד עידן סגר; המשיבה יוצגה ע"י עו"ד נעמי גרנות; עו"ד נילי פוינקלשטיין
רע"פ 6477/20
