בית המשפט המחוזי קיבל את עתירת חברת הפניקס וביטל הסכם ביטוח של העירייה עם חברת איילון בשל משא ומתן שנוהל שלא כדין. נקבע כי היועץ המשפטי פתח על דעתו במשא ומתן, בטרם הוכרז זוכה במכרז ובטרם בוטל המכרז, בניגוד מפורש להוראות הדין. על עיריות נאסר לנהל משא ומתן בשלב המכרזי, בשל חשש ממשי לפגיעה בעיקרון השוויון, למשוא פנים ואפליה.
עיריית נהרייה פרסמה מכרז לקבלת שרותי ביטוח לשנת 2022. למכרז הוגשו רק שתי הצעות, הצעת הפניקס חברה לביטוח בע"מ והצעת איילון חברה לביטוח בע"מ. שתי ההצעות לא עמדו בתנאי המכרז ולכן נפסלו על ידי ועדת המכרזים. מהי הדרך להמשך ההליכים -האם ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש, או ביטול המכרז והתקשרות בפטור ממכרז עם חברת ביטוח. העירייה בחרה בדרך תמוהה, לא לקבל החלטה על ביטול המכרז, לא לקבל החלטה כלשהי ובפועל להותיר בידי היועץ המשפטי של העיריה להחליט על דעת עצמו לנהל משא ומתן עם שתי המציעות. הפניקס לא ראתה פסול בקיום משא ומתן אך הציבה תנאים מקדמיים להשתתפותה ומשלא מולאו לא נטלה חלק בהליך. לאחר משא ומתן שנוהל עם איילון, העיריה החליטה להתקשר בהסכם לקבלת שרותי ביטוח מאיילון למשך שנה בתנאים שנקבעו באותו משא ומתן. הפניקס שלא השלימה עם ההחלטה הגישה עתירה מנהלית ובה ביקשה להורות כי ההחלטות להתקשר עם איילון ולנהל משא ומתן בטלות ובנוסף ביקשה להורות לעירייה לפרסם מכרז חדש. המשיבות לעתירה הן העיריה ואיילון.
לטענת המשיבות מתייתר הצורך במתן פסק דין מאחר והעירייה תפרסם מכרז חדש עד ליום 1.5.2022 ותקופת ההתקשרות עם איילון תסתיים ביום 1.8.2022. משכך יש לאפשר פרק זמן סביר לקיום מכרז חדש.
לטענת הפניקס, יש לדחות את הצעת המשיבות, לבטל לאלתר את ההתקשרות של העירייה עם איילון ולפרסם מכרז חדש.
כב' השופט א' אליקים פסק כי בהודעות העיריה לאחר הדיון לפיהן בכוונתה לפרסם מכרז חדש עד לא יאוחר מיום 1.5.2022 התקבל למעשה הסעד העיקרי אותו ביקשה הפניקס. המחלוקת שנותרה היא באשר לבקשת הפניקס לבטל לאלתר את ההתקשרות של העירייה עם איילון. על מנת להכריע בשאלה זו יש לבחון טיבו של אותו הסכם בין העירייה לאיילון והאם נכרת כדין. בחודש דצמבר 2021, החליטה ועדת המכרזים לפסול את שתי ההצעות שהוגשו למכרז ומאותו שלב נדמו הגופים המנהליים המוסמכים שהפכו להיות מתבוננים מהצד-אם בכלל. משהסתבר כי לא נותרות הצעות כשרות, מבחינה משפטית יכולה הייתה העיריה להכריז על ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש -כפי שהיא מבקשת לעשות כעת. החלטה כזו צריכה להתקבל בתחילה על ידי ועדת המכרזים והיא טעונה אישור של ראש העיריה, כאמור בתקנה 23(א) לתקנות העיריות (מכרזים): "העיריה רשאית לבטל מכרז אם ועדת המכרזים החליטה על כך וראש העיריה אישר את החלטתה". החלטה כזו לא התקבלה עד היום על ידי ועדת המכרזים ומכאן שגם לא הועברה לאישור ראש העירייה. בפני העיריה עמדה אפשרות אחרת לפי תקנה 22(ח) לתקנות העיריות (מכרזים) שמורה כך: "לא הוגשה כל הצעה למכרז ...או לא המליצה הועדה על הצעה כלשהי, רשאית העיריה להתקשר בחוזה ללא מכרז לאחר שמועצת העיריה החליטה על כך ברוב חבריה, ולאחר שנוכחה שבנסיבות העניין עריכת מכרז לא תביא תועלת". גם החלטה כזו לא התקבלה על ידי מועצת העיריה. חשוב לזכור כי תקנה 18א לתקנות העיריות (מכרזים( מורה כי: "לא ינוהל משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע הזוכה במכרז". אלא שלאחר שנקבע כי אין הצעה כשירה במכרז, באופן תמוה החליט היועץ המשפטי של העיריה ביוזמתו - וללא פנייה מגורם מנהלי מוסמך, להודיע לפניקס ולאיילון כי העיריה תנהל עימם משא ומתן כדי לקבל "הצעה משופרת". גם אם ניהול משא ומתן היה חוקי ומותר בשלב זה, מה שאין כן, לא ייתכן כי נבחרי העם-חברי מועצת העיר וראש העירייה 'ייעלמו' מזירת ההכרעה, יהפכו פסיביים ויתנו ל'שומר הסף' להחליט החלטות שאינן בגדר יעוץ אלא החלטות מנהליות אקטיביות. באנלוגיה, 'שומר הסף' מוצב בפתח הכרם כדי לייעץ לבעליו מי יכול להיכנס וליהנות מפירותיו. במקרה זה 'שומר הסף' ניצל את נגישותו לכניסה לכרם, כדי להיכנס אליו ולחלק ענבים או למצער להציע אותם לגורמים שונים לפי שיקול דעתו הבלעדי.
בהמשך לאמור נקבע כי בטרם הוכרז זוכה במכרז ובטרם בוטל המכרז פתח היועץ המשפטי על דעתו בהליך של משא ומתן, משא ומתן המנוגד מפורשות לקביעת מתקין התקנות בסעיף 18א לתקנות העיריות (מכרזים). ויודגש כי המחוקק בחר במפורש להבחין בין הגופים הציבוריים עליהם חל חוק חובת מכרזים לבין רשויות מקומיות. בחוק חובת מכרזים והתקנות שהוצאו על פיו ואשר חל על משרדי ממשלה לא קיים איסור לנהל משא ומתן בשלב המכרזי, לעומתם על עיריות נאסר במפורש לנהל משא ומתן בשלב המכרזי. העירייה והיועץ המשפטי מטעמה הסתמכו משום מה על הלכות שחלות על גופים ציבורים שאינן רשויות מקומיות, למצער לא הוצג פסק דין של בית משפט עליון שתומך בעמדת העירייה או היעוץ המשפטי מטעמה, ומתיר פעולה בניגוד לתקנה 18א לתקנות העיריות מכרזים. העירייה הפנתה בטיעוניה לעע"מ 5525/13 בעניין אשת שירותי תיירות בע"מ, בו דובר על הליך התמחרות שניהל משרד הביטחון במסגרת מכרז. אלא שהמצב הנורמטיבי שחל על משרד הביטחון שונה מהותית מהמצב החל על עירייה ואף לא ניתן להתעלם מהקביעות העקרוניות שנקבעו באותו פסק דין: "אחד מעקרונות היסוד בדיני המכרזים הוא איסור לקיים משא ומתן בין המזמין למציעים. ניהול משא ומתן פותח פתח מסוכן לפגיעה בעיקרון השוויון, הרי בניגוד לתנאי המכרז המפורסמים בפומבי ומחילים כלל אחיד על כלל המתמודדים, משא ומתן מעצם טבעו הוא אינדיבידואלי, ולפיכך מעמיד חשש ממשי למשוא פנים ואפליה. לפיכך נקבעה ההלכה כי "השגת המטרה של שוויון מחייבת, כתנאי בלעדיו אין, שההכרעה תיפול אך ורק על-פי ההצעות המונחות בפני ועדת המכרזים... ברוח זו יש להבין את הכלל, לפיו רצויה הפסקת מגע מוחלטת בין המזמין לבין המציעים למן פתיחת ההצעות ועד לקבלה הסופית של אחת ההצעות".
יתרה מזאת נקבע כי העירייה טענה כי העתק מכתבו של היועץ המשפטי של העיריה, נשלח גם לראש העירייה, שבחר לשתוק ולא להגיב ובכך יש הסכמה משתמעת לדרך הפעולה שפעל היועץ המשפטי. בית המשפט הדגיש שאין להצדיק נוהל פעולה פסול שכזה. לא כך מתנהל גוף דמוקרטי נבחר שקיבל סמכויות כרשות מנהלית. אם ראש העיר סבר שיש לנהל משא ומתן, בראש ובראשונה היה עליו לכנס את מועצת העיר שתממש את סמכויותיה על פי החוק ותחליט האם להתקשר עם מבטח ללא מכרז או לפרסם מכרז חדש, החלטות מסוג זה לא מקבלים יועצים משפטיים או יועצי ביטוח. במקרה של החלטה על התקשרות ללא מכרז, חייבים היו מועצת העירייה וראש העירייה להחליט קודם ההחלטה על התקשרות ללא מכרז על ביטול המכרז, וגם החלטה זו אינה החלטה מקרית שמתקבלת ללא בחינת הנתונים כולם. פטור ממכרז הוא החריג כפי שנקבע בימים אלו בעע"ם 6911/21 בעניין איי. טי שיקום בע"מ: "התקשרות עם המדינה או רשות מרשויותיה בפטור ממכרז חותרת מטבעה תחת העקרונות העומדים ביסוד המכרז הציבורי. משכך, נקבע לא אחת כי את החריגים הקבועים בדין המאפשרים לרשות להתקשר בפטור ממכרז, יש לפרש בצמצום". אם הייתה מתקבלת החלטה על ביטול המכרז ובחינת התקשרות בפטור ממכרז, היו צריכים הגורמים המנהליים, ראש העיר, חברי מועצת העיר -ולא היועץ המשפטי, לקבל החלטה למי לפנות. האם למציע אחד בלבד, האם לכל חברות הביטוח, האם ליצור תחרות בין מספר חברות ולקבוע גם את תנאי ההתקשרות המבוקשים, שהם בליבו של המכרז שלא צלח. לא התקבלה כל החלטה במקרה זה והיועץ המשפטי של העיריה בחר על דעת עצמו לפנות לאיילון והפניקס כשהוא, על פי שיקול דעתו הבלעדי, מחליט שה'עוגן' להצעות יהיה המכרז ויש בקשה עמומה לשפרן.
לא זו אף זו נקבע כי משא ומתן כחלק ממכרז הוא פגום ויש בו כדי לפגוע ביעילות הכלכלית, בשוויון ולעיתים גם בטוהר המידות. בנסיבות העניין משנוהל משא ומתן עם איילון כחלק ממכרז שלא בוטל ומבלי שגורם מינהלי כמו מועצת העיריה או ראש העיריה היו חלק מקבלת ההחלטות עד לתום המשא ומתן, הרי שההתקשרות עם איילון היא פסולה מעיקרה ומחייבת ביטולה לאלתר. לפנים משורת הדין ניתן להמתין עד לאחר שהעירייה תגיע בהקדם להסדר ביטוחי חליפי ולו זמני שיעמוד בתוקפו עד לסיום הליכי המכרז החדש. מדרך ניהול ההליכים על ידי העירייה עולה כי אין מניעה מעשית להתקשרות עם מבטח תוך זמן קצר לתקופה קצרה, במקרה זה בשל רשלנות בדרך בה ניהלה העיריה את המכרז מתחילתו, היא התקשרה עם איילון בהסכם ביטוח לחודש אחד. התנהגות העיריה עולה כדי רשלנות מאחר ולגורמי העירייה, חברי מועצת העיריה, ראש העיריה ויועציה היה ידוע במשך שנה שלמה כי החוזה עם איילון עומד להסתיים ולמרות זאת בחרה העירייה לפרסם מכרז רק כשבוע לפני מועד סיומו. בית המשפט העיר כי ברור שהעירייה ויועציה ידעו היטב כי היא לא תוכל להשלים את הליכי המכרז וההתקשרות עם הזוכה תוך 7 ימים ומאחר ומדובר בשירות חיוני שעיריה לא יכולה להישאר ללא ביטוח, התנהגות העירייה היא התנהגות בלתי סבירה בצורה קיצונית. במקום לפרסם מכרז זמן סביר קודם לפקיעת הביטוח, מצאה עצמה העירייה נאלצת להוציא הוצאה כספית משמעותית מהקופה הציבורית, במהלך אותו שבוע כדי לבקש מאיילון שתיאות לתת לה שרותי ביטוח לחודש נוסף בסכום גבוה משמעותית מהסכום ששולם קודם. סביר להניח שגם לחץ הזמנים המאולץ והמיותר פגע במספר המשתתפים במכרז ובאיכות ההצעות, ואכן, שתי ההצעות היחידות שהוגשו נפסלו. אין להשאיר את העירייה ללא ביטוח, אך גם אין לתת יד לעירייה שמתעלמת מכללי המשפט המנהלי להמשיך ולפעול על פי חוזה שנוצר בעקבות משא מתן שנוהל שלא כדין, מבלי שהעירייה קבלה את ההחלטות ההכרחיות בקשר לכך ולכן יש לקבל את עמדת הפניקס ולא להתיר השארת ההסכם עם איילון בתוקף למשך 7 חודשים תמימים. נפסק כי ההתקשרות עם איילון שנעשתה בעקבות משא ומתן בניגוד לדין היא התקשרות פסולה ויש לבטלה בהקדם האפשרי, אין לתת תוקף לאותה התקשרות עד ליום 1.8.2022 ואין בכך כדי להביע עמדה האם תהא איילון זכאית לפיצוי בשל קיצור משך ההתקשרות. העיריה תפרסם עד לא יאוחר מיום 1.5.2022 מכרז חדש לקבלת שירותי ביטוח, תוכנו של המכרז ייקבע על ידי הגורמים המוסמכים בעירייה ולפי שיקול דעתם, ולאחר שתונח בפניהם תשתית עובדתית ומשפטית מתאימה.
לסיכום, העתירה התקבלה.
העותרת יוצגה ע"י עו"ד ערן בצלאל; המשיבות יוצגו ע"י עו"ד גולדהמר; עו"ד ר. ברק
