בית המשפט העליון קיבל את ערעורה של הרשות לני"ע על החלטת המחוזי כי התרשלה וכי יש לחייבה בפיצוי למשקיעים. נקבע כי אין להעמיד את הקופה הציבורית כרשת ביטחון לכיסוי הפסדיהם של משקיעים אשר בחרו להשקיע את כספם בהשקעות מסוכנות, במטרה להשיג לעצמם רווחים משמעותיים תוך זמן קצר.
עניינם של הערעורים שלפנינו, באחריותה של רשות ניירות ערך לנזקים שנגרמו למשקיעים אשר איבדו את הכספים שהשקיעו באמצעות חברה פרטית, ואינם יכולים להיפרע ממנה כיום. האחריות הנטענת היא בגין מחדלים של רשות ניירות ערך ולא בגין מעשיה. במישור הכללי יותר, התיק נוגע לחלוקת הסיכונים הראויה בין הרשות לבין המשקיעים ובאופן ספציפי: האם, ובאיזה היקף, יש להטיל חובת זהירות על הרשות לנזקים מסוג זה. האם ובמה, התרשלה הרשות בטיפולה במקרה דנן, האם ישנו קשר סיבתי בין התרשלות הרשות לבין הנזק שנגרם למשקיעים, והאם, ובאיזו מידה, יש להטיל על המשקיעים אשם תורם. עסקינן במספר משקיעים אשר התקשרו בשנת 2015 בהסכמי השקעה עם חברת יוטרייד פרימיום בע"מ, אשר הציעה שירותי ניהול השקעות ממוחשב. המשקיעים הפקידו את כספם אצל יוטרייד, אשר השקיעה אותו בעבורם. בינואר 2015 הודיעה הרשות ליוטרייד כי נראה לכאורה שפעילותה מהווה "ניהול תיקים" המחייב רישוי, ובהמשך לכך, במרץ 2015, שלחה הרשות לחברה דרישה כי תפסיק את פעילותה המפרה. בסמוך לכך, החל מיוני 2015, החלו לקוחות של יוטרייד להיתקל בקשיים במשיכת הכספים שהשקיעו באמצעותה. בשנת 2016, ניתן צו לכינוס נכסים נגד בעל השליטה ביוטרייד, שבו נקבע כי הוא שלח ידו בכספי לקוחותיה של החברה וכי החברה אינה יכולה היום לעמוד בהתחייבויותיה מול לקוחותיה. בשנת 2018 הוגש כתב אישום נגד החברה, בעל השליטה בה ועובדים אחרים בה, שבו החברה ובעל השליטה הואשמו בשורת עבירות, ביניהן גניבה בידי מורשה. משלא הצליחו לקבל את כספם מהחברה, הגישו המשיבים תביעות נגד הרשות לבית המשפט המחוזי. המשיבים טענו למספר מחדלים בטיפולה של הרשות בהפרת הדין על-ידי החברה. על רקע מחדלים אלו, הם ביקשו לקבוע כי הרשות התרשלה וכי היא מחויבת לפצותם בגין הנזקים שנגרמו להם. תביעתם התקבלה באופן חלקי, ונקבע כי הרשות התרשלה וכי יש לייחס למשיבים אשם תורם בשיעור של 30%. על פסק דינו של בית משפט קמא הוגש ערעור מטעם הרשות, וערעור שכנגד מטעם המשיב 5.
בערעורה טוענת הרשות במישור הכללי כי פסק דינו של בית משפט קמא מעביר מסר נורמטיבי בעייתי שלפיו הרשות היא בגדר מבטח סיכונים של משקיעים. בית משפט קמא שגה בכך שלא קבע כי המשיבים הסתכנו מרצון, ולחילופין בכך שקבע כי הם נושאים באשם תורם בשיעור של 30% בלבד.
הערעור שכנגד ממוקד בסוגיית האשם התורם. המערער שכנגד, הוא המשיב 5, טוען כי היה מקום לקבל את תביעתו במלואה ולפסוק לו פיצוי בסך 100% מסך השקעותיו, ולא להפחית את הפיצוי בגין אשם תורם.
לעמדת המשיבים, הרשות מוסמכת ומחויבת להגן על כל ציבור המשקיעים, לרבות אלו המשקיעים בגופים לא מפוקחים.
כב' השופט ד' מינץ פסק בדעת רוב (כנגד דעתו החולקת של כב' השופט נ' הנדל) כי יש לקבל את הערעור בשלמותו. סוגיית אחריותן בנזיקין של רשויות ציבוריות בכובען השלטוני איננה חדשה, והיא חוזרת ונדונה בפסיקה מעת לעת. בעוד שבעבר נראה כי ננקטה בעיקר גישה מצמצמת ביחס לאפשרות הטלת אחריות נזיקית על רשויות המדינה, ניתן לזהות בשנים האחרונות גישה המרחיבה את גבולות האחריות של רשויות הציבור לנזקים הנובעים מהפעלת סמכויות שלטוניות הנתונות בידיהן. יחד עם זאת, חותמה של הגישה המצמצמת "המסורתית" עודנו ניכר, בפרט במקרים בהם מדובר בהפעלת סמכויות פיקוח ואכיפה. הטלת אחריות נזיקית על רשויות המדינה בגין רשלנות בקשר לפעולות פיקוח ואכיפה צריכה להיעשות במקרים חריגים ונדירים בלבד, קל וחומר כאשר מדובר בגורם מאסדר. חרף התמורות הרבות והגישות השונות, דומה כי אף לפי הגישה המצמצמת, התנהלות רשלנית בקשר להפעלת סמכויות שלטוניות עשויה, במקרים מסוימים, לשמש בסיס לתביעת נזיקין. במקרים בהם מדובר בהטלת אחריות בגין סמכויות פיקוח של הרשות, נראה כי הלכה למעשה הפסיקה הרווחת נוקטת בגישה המצמצמת. טעם ראשון לכך, הוא שסמכויות פיקוח מתאפיינות במובן מסוים בשליטה "מלמעלה" בפעולות שהן מיסודן פעולות פרטיות. משכך, מתעורר חשש שמא תצמח חבות של הרשות בנזיקין כמעט בכל מקרה שבו תתגלה אי-תקינות בפעילותו של גורם פרטי. זאת, שכן בכל מצב שכזה, ניתן יהיה לטעון שאי-התקינות התאפשרה בשל היעדר פיקוח מספק ככלל, אחריות המדינה בגין נזקים הנובעים מהפעלת סמכויות שלטוניות כדוגמת רישוי ופיקוח היא עקיפה ומתבטאת לרוב במחדל. כמו כן, ברי כי האחריות לנזקים מעין אלו אינה מגיעה לכדי האחריות והאשם הטמונים במעשי המעוולים הישירים ו"הקרובים" לנזק הנתבע. על כן נקבע לא אחת כי מאפיינים אלו מצדיקים הישמרות מפני הרחבה של אחריות המדינה. בפועל בית המשפט נוקט זהירות בהטלת אחריות על המדינה בגין נזקים שנטען כי נגרמו בעניין הפעלת סמכויות פיקוח. בע"א 2394/18 בעניין פלונים בית המשפט נמנע מלהטיל אחריות על רשויות המדינה, לרבות רשות ניירות ערך, למעשי הונאה מסוג "פונזי" (הונאת ממון שבה מובטח למשקיעים החזר השקעה גבוה תוך זמן קצר כאשר הרווחים המוצגים אינם אמתיים) שגרמו למשקיעים נזקים רבים, וכך נאמר: " לדידי, רק בנסיבות חריגות ויוצאות דופן עשוי כישלונה הרשלני של רשות ציבורית למנוע עבירות ולעצור עבריינים להצדיק הטלת אחריות נזיקית בגין רשלנות בפיקוח – אחריות שמשמעותה גלגול מלא או חלקי של ההפסד הכספי שנגרם לפרט בעקבות אותה פעילות עבריינית על כתפי הכלל.".
יתר על כן נקבע כי ככלל, על בית המשפט לנקוט זהירות גדולה אף יותר בהטלת אחריות על גורם מאסדר מאשר בהטלת אחריות על גורם המפעיל סמכויות פיקוח ואכיפה שאינו מאסדר. מתחם הסבירות של ההחלטה לצורך קביעת התרשלותו של המאסדר, ראוי שיהיה רחב יותר. זאת נוכח מאפייני פעילותו של המאסדר, כמו גם העובדה שהפעלת סמכותו כרוכה במרבית המקרים בבחינת שיקולים מקצועיים ושיקולי מדיניות רחבים, ושהוא מהווה שכבת הגנה "חיצונית" כלפי הגופים עליהם הוא אמון. אין ליתן למאסדר חסינות מוחלטת מפני תביעות נזיקיות. מחובתו של המאסדר לעשות שימוש בסמכויות הנתונות לו על מנת להגן על האינטרסים הציבוריים עליהם הוא אמון, אולם יש במאפייניו כדי להצדיק זהירות יתרה בקביעה כי הוא התרשל בהחלטתו. נוכח הזהירות שיש לנקוט בהטלת אחריות על רשויות ציבוריות בגין סמכויות פיקוח ואכיפה, ונוכח מאפייניהן הייחודיים של רשויות מאסדרות, נקבע שיש להעניק לרשויות מעין אלו מתחם סבירות רחב. כמו כן, ייתכנו מקרים בהם לרשות הציבורית תעמוד הגנה בדמות טענת עומס ומשאבים מוגבלים לאחר שהחלה בהליכי פיקוח או אכיפה כלפי הגורם עליו היא אמונה וחדלה מפעולותיה. עם זאת, כאמור, אין משמעות הדבר כי הרשות המאסדרת נהנית מחסינות מלאה מפני הטלת אחריות. מקום בו התנערה הרשות באופן בוטה מסמכויות הפיקוח שלה, או מקום בו קיימה הרשות פיקוח ומצאה ליקויים ואף התריעה עליהם, אך נמנעה מלהפעיל את סמכויות האכיפה המוקנות לה בצורה הולמת – לא תהיה מניעה עקרונית להטיל עליה אחריות ברשלנות. על כן כאשר מדובר ביישום רשלני של החלטה שהתקבלה זה מכבר, או בניהול רשלני של ההליכים שקדמו לקבלת ההחלטה, ולא בהפעלת שיקול הדעת עצמו, לא תוכל הרשות לחסות תחת הגנת שיקול הדעת. נפסק כי ביישום כל האמור לענייננו, נגיע לכלל מסקנה כי אין מקרה זה נכנס לגדרם של אותם מקרים חריגים שיש להטיל על הרשות אחריות נזיקית.
בנוסף לאמור, נקבע כי אמצעי הפיקוח העומדים לפני הרשויות המינהליות מצומצמים. העובדה שרשות לה נתונה סמכות פיקוח (כמו גם מאסדר) אינה אוכפת התנהגות מפרה הנתונה לפיקוחה, אינה מעידה מיניה וביה על כך שהרשות לא עמדה או התרשלה במשימתה. הטלת אחריות יתר על גופי הפיקוח עלולה גם, להביא לעיוות שיקול הדעת של הרשות כך שיינתן משקל רב מדי לאחריות הנזיקית שבה הרשות עלולה לשאת, ומשקל מועט מידי לתועלת החברתית של פעילויותיה. הרשות ציינה את מגבלת המשאבים המהותית והמובנית שלה ואת היקף פעילותם הרחב של הגופים המפוקחים, שמספרם רב ביותר, כמו גם את העובדה שחרף זאת הושקעו על ידה מאמצים חסרי תקדים לטיפול בהשקעות לא מפוקחות ובכלל זה בטיפול רוחבי בפעילות החדשנית והמורכבת של מסחר אלגוריתמי כדוגמת זה של החברה. הרשות אף טענה כי בחודשים מאי-יוני 2015 היא נקטה פעולות יזומות כדי לבדוק את החשש לפיו החברה אינה עומדת בהתחייבותה להפסיק את פעילותה. באשר לקביעה כי היה על הרשות לפעול לפרסום האזהרה הכללית עד לתחילת חודש יוני 2015, בשים לב למתחם הסבירות הרחב המוקנה לרשות ולהקשר הדברים הכולל, פרסום אזהרה כללית על ידה באוגוסט 2015, בחלוף כחודשיים בלבד מהמועד שבו הודיעה החברה כי בכוונתה להפסיק את פעילותה, הינו סביר בהחלט. נוכח כל האמור נפסק כי המקרה דנן אינו נמנה על אותם מקרים בהם הרשות התנערה באופן בוטה מסמכויות הפיקוח שלה או נמנעה מלהפעיל את סמכויות האכיפה המוקנות לה בצורה הולמת, באופן המצדיק קביעה כי היא התרשלה בתפקידה.
בהמשך לאמור הוסיף כב' השופט ע' גרוסקופף כי יש לנקוט משנה זהירות בהטלת אחריות נזיקית על המדינה בגין רשלנות לכאורה בהפעלת סמכויות שלטוניות כדוגמת פיקוח ואכיפה, פן תהפוך המדינה "למעין 'מבטח על' של כל הפעילות במשק בכל תחומי החיים שלגביה יש למדינה סמכויות פיקוח, רישוי והסדרה" (ע"א 7008/09 בעניין אל רחים). הצורך לנהוג בזהירות ובריסון בעת הטלת אחריות נזיקית על המדינה בשל הפעלה (או אי-הפעלה) של סמכויות פיקוח ואכיפה, מתחדד אף יותר בנסיבות כמו בענייננו, בהן הטלת אחריות כאמור משמעה, הלכה למעשה, העמדת הקופה הציבורית כרשת ביטחון לכיסוי הפסדיהם של משקיעים אשר בחרו להשקיע את כספם בהשקעות מסוכנות, במטרה להשיג לעצמם רווחים משמעותיים תוך זמן קצר. יתרה מכך, ערב השקעתם של המשיבים בחברה, עמדו לנגד עיניהם נורות אזהרה רבות ביחס לטיבה של ההשקעה, ובכללן התשואה הגבוהה והחריגה יחסית להשקעות דומות שהובטחה להם, היעדרה של בטוחה אמתית לכספי ההשקעה, היעדרו בפועל של מנגנון לגידור סיכונים, הקניית סמכות שיפוט בלעדית לבתי המשפט במדינת סיישל, וכיוצא באלה. לכך נוספת העובדה כי המשיבים ידעו בעת ביצוע ההשקעה שהחברה אינה מחזיקה ברישיון, שכן עובדה זו צוינה מפורשת בהסכם ההשקעה, וכפועל יוצא אינה מצויה תחת פיקוחה של הרשות. חרף קיומם של סימנים מקדימים אלו, כי מדובר בהשקעה הכרוכה בסיכונים משמעותיים במיוחד, החליטו הם להשקיע סכומי כסף גדולים. לרוע מזלם, אחד מן הסיכונים העיקריים הנלווים להשקעה לא מפוקחת התממש בעניינם, והם נפלו קורבן למעשי מרמה והונאה שגרמו בסופו של דבר לאובדן כספי השקעתם. התנהלותה של הרשות אינה יוצרת נסיבות חריגות ויוצאות דופן אשר עשויות להצדיק את גלגולה של האחריות להפסדים שנגרמו, מכתפיהם של המשיבים – שנכנסו למצב זה בעיניים פקוחות בהיותם מודעים לסיכונים, לכתפי הכלל. במקרה הנדון אף אין קשר סיבתי בין ההתרשלות (ככל שהייתה) לנזקים.
לסיכום, הערעור התקבל בשלמותו, הערעור שכנגד נדחה.
המערערת יוצגה ע"י עו"ד אפרת ברנר; המשיבים יוצגו ע"י עו"ד עילי מימן; עו"ד רענן בר-און; עו"ד ורד כהן; עו"ד נטלי דיין
