בית המשפט העליון דחה את טענות הרש"פ כי בהיותה ריבון היא חסינה מפני תביעות נזיקין שהגישו נפגעי טרור. נקבע כי השתת פיצויים עונשיים מוצדקת גם על המפגעים הישירים, וגם על הרש"פ, כמי שעמדה מאחורי ביצוע הפיגוע באמצעות אנשיה. אין מדובר במעשיה כריבון אלא בסיוע פעיל לפשעי טרור נתעבים נגד חפים מפשע.
עסקינן בשני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, במסגרתם נקבע כי הרשות הפלסטינית וגורמים נוספים נושאים באחריות לפיגוע שבו נרצחה מרים חנה אמיתי ז"ל ונפסקו פיצויים לזכות העיזבון ובני המשפחה, לרבות פיצויים עונשיים. בחודש נובמבר 2000 הופעל מטען חבלה בסמוך לאוטובוס שהסיע תלמידים ואנשי צוות חינוכי מכפר דרום לנווה דקלים שבגוש קטיף, רצועת עזה. בפיגוע נפצעו מספר ילדים, חלקם באורח קשה, ושניים מנוסעי האוטובוס נהרגו. אחת מההרוגות הייתה המנוחה, מורה במקצועה. המערערים בע"א 7036/19 והמשיבים בע"א 8289/19 הם עיזבון המנוחה ובני משפחתה – בן זוגה וארבעת ילדיהם שבעת האירוע היו קטינים. המשפחה הגישה בשנת 2002 תביעה נזיקית נגד המשיבים וטענה כי הם אחראים לביצוע הפיגוע וחבים בנזקיהם. נטען כי המשיבים 4-2 היו בעלי תפקידים בכירים ברשות הפלסטינית בעת הרלוונטית. מחמד דחלאן – ראש הביטחון המסכל, ראשיד אבו שבאכ – סגנו של דחלאן ויאסר ערפאת – יו"ר הרשות הפלסטינית. הפיגוע נעשה על פי הוראתם והדרכתם והרשות הפלסטינית המשיבה 5, עודדה פעולות אלימות נגד חיילים ואזרחים ישראליים ולא מנעה את הפיגוע שיצא משטחה. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה ופסק לזכות המערערים פיצויים.
לעמדת המשפחה, חקירת השב"כ העלתה שהפיגוע בוצע על ידי פעילים בביטחון המסכל, ואחריותם של דחלאן ואבו שבאכ עולה כמי שעמדו בראש הארגון. באשר לפיצויים העונשיים, נטען כי בניגוד לרושם שעשוי להתקבל מקריאת פסק הדין, בית המשפט המחוזי פסק פיצויים עונשיים בסך 7,110,000 ₪ עבור כל אחד מהתובעים-המערערים בנפרד (העיזבון, בן הזוג וארבעת ילדיהם), קרי פיצויים עונשיים בסך כולל של 42,660,000.
המשיבים טענו כי היה על בית המשפט המחוזי לדון בטענות המקדמיות של הרש"פ כגון חסינות מדינה, סוגיית הפורום הנאות וכללי ברירת הדין על רקע נסיבותיו הפרטניות של המקרה. נטען כי לא הוכחה אחריות המשיבים לפיגוע, בין היתר בשל כך שזהות המבצע הישיר של הפיגוע לא ידועה. המשיבים הוסיפו וטענו כי הדין הפלסטיני שעל פיו התביעה הייתה צריכה להתנהל כלל לא מכיר בפיצויים עונשיים.
כב' השופט י' עמית פסק כי יש לדחות את הערעורים ברובם, למעט ערעור המשיבים בסוגיה של גובה הפיצויים העונשיים. קביעת הפורום הנאות תיעשה בהתחשב ב"'מכלול הנסיבות, הציפיות והאינטרסים הרלוונטיים לעניין' לרבות האפשרות המעשית והחוקית של ניהול התביעה בפורום הזר" (ע"א 5105/17 בעניין פלוני). במקרה דנן הזיקה העניינית של התביעה היא לישראל. בע"א 2144/13 בעניין מנטין נקבע כי: "הרש"פ אינה עומדת לדין על פעולותיה כריבון, ומשום כך גם איננה נהנית מחסינות. המעשים הנדונים כאן אינם 'מעשי מדינה' אלא מתן סיוע פעיל לפשעי טרור נתעבים נגד חפים מפשע". בית המשפט קבע כי הפיגוע בכפר דרום בוצע על ידי אנשים שהועסקו על ידי הרשות הפלסטינית, באחד ממנגנוני הביטחון הפלסטינים, לאחר שעבד אלקאדר ביצע איסוף מידע מודיעיני על אודות היעד. מדובר בקביעה עובדתית שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בה, ולא נמצאה עילה לעשות כן בנסיבות המקרה דנן. בית המשפט התבסס בעיקרו של דבר על הודעתו של עבד אלקאדר במשטרה ועל תצהירו ועדותו של האלוף נווה, מי שהיה במועד הפיגוע מפקד אוגדת עזה. הודעתו המקורית של עבד אלקאדר במשטרה, שניתנה עשרה ימים לאחר הפיגוע, מפורטת ומרובת פרטים. גם אם נפלו בהודעה אי אלו דיוקים, לא ניתן להתעלם ממנה. רף ההוכחה במשפט האזרחי שונה מרף ההוכחה הנדרש לשם הרשעה בהליך פלילי ודי בהודעתו המקורית של עבד אלקאדר כדי לקשור אותו לפיגוע לצורך ההליך שבפנינו. יתרה מכך, נקבע כי עבד אלקאדר, קצין ברשות הפלסטינית, מסר בהודעתו כי למד על תנועות האוטובוס במסגרת תפקידו כאחראי אזור הסיורים המשותפים לפלסטינים ולישראלים. המידע שהשיג מתוקף תפקידו, הועבר למפגעים הישירים ואפשר את הוצאתו לפועל של הפיגוע ואת תוצאותיו הקשות. על פי תצהירו ועדותו של נווה, שעדותו במלואה נמצאה מהימנה ומקובלת על ידי בית המשפט המחוזי, עבד אלקאדר פעל כשלוח של הרש"פ וביצע את הוראות הממונים עליו, ולהערכתו של נווה, הוא גם סיפק את אמצעי הלחימה לביצועו. במקרה דנן, מכלול הנסיבות והצטברותן, מעבירים את הנטל למשיבים להוכיח כי לא עמדו מאחורי הפיגוע הנדון, והמשיבים לא עמדו בנטל זה. בנסיבות אלה, לא נמצא להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר אחריותם של המשיבים.
יתרה מזו נקבע כי באשר לנזק והפיצויים העונשיים, התערבות ערכאת הערעור בשומת הנזק נעשית מ"מעוף הציפור" ותוך בחינת הסכום הכולל שנפסק. מטעם זה אין להדרש לכל טענה וטענה שהעלו המשיבים. גם אם הסכום המצטבר בסך 2,370,000 ₪ שנפסק לחובתם של המשיבים הוא על הצד הגבוה, ואין להתערב בראשי הנזק כפי שנפסקו. נקודת המוצא של הדיון היא פסק דינו של משפט העליון בערעור בעניין בן שלום, בת"א (מחוזי י-ם) 3361/09, שניתן לאחר הגשת סיכומי הצדדים. לפי עניין בן שלום, ניתן לחייב באופן עקרוני את הרשות הפלסטינית בתשלום פיצויים עונשיים בגין מעורבותה בפיגוע טרור. ככל שתוכר זכאות תובעים לקבלת פיצויים עונשיים, הרי שהם זכאים לגבות פיצויים אלה בנוסף לקבלת תשלומים מאוצר המדינה לפי חוקי התגמולים. במעגל הזכאים לקבלת פיצויים עונשיים נכלל מי שהוכר כ"ניזוק" הזכאי לקבל פיצויים נזיקיים, בין אם הוא ניזוק שנפגע באופן ישיר מביצוע העוולה ובין אם הוא ניזוק משנה העומד בתנאים שנקבעו בהלכת אלסוחה (ע"א 444/87), והפיצויים העונשיים יפסקו במובחן עבור כל אחד ואחד מהניזוקים, בין אם ישירים ובין אם עקיפים, כשמספר הניזוקים ילקח בחשבון בקביעת שיעור הפיצוי. גם המקרה דנן "נמנה עם המקרים החריגים שבהם יש מקום לחייב את הנתבעים בפיצויים עונשיים. זאת, מעצם טבעו וטיבו של כל פיגוע טרור המבוצע ממניעים אידיאולוגיים..." (עניין אלסוחה). הפיגוע הנדון מקומם ומכאיב במיוחד, שכן היעד לפיגוע היה אוטובוס להסעת תלמידים, תלמידים תמימים שנפגעו בגופם ובנפשם על לא עוול בכפם, בעת שהיו בדרכם ליום לימודים שגרתי. המנוחה ואיש צוות נוסף מצאו את מותם בפיגוע הנורא, והותירו אחריהם יתומים. המראות הקשים של הפיגוע בכפר דרום ותוצאותיו, זכורים היטב גם על רקע המציאות הכואבת והמדממת של אותה תקופה. מעשיהם אלה מחייבים גינוי, הוקעה ומתן גמול ראוי. בנסיבות אלה, ענייננו בסוג המקרים שבהם השתת פיצויים עונשיים מוצדקת גם על המפגעים הישירים והמעורבים בו כדוגמת עבד אלקאדר, וגם על המשיבים, כמי שעמדו מאחורי ביצוע הפיגוע באמצעות אנשיהם, וניתן לייחס למשיבים את היסוד הנפשי המחמיר שבמעשי המפגעים. בית המשפט הדגיש כי בסופו של יום עבד אלקאדר לא הועמד לדין פלילי בגין הפיגוע הנ"ל, וכפי שנקבע בעניין מנטין: "הפיצויים העונשיים מוצדקים במיוחד – 'בשעה שאין המשפט הפלילי חל'. ביחס לרש"פ נאמר בעניין בן שלום "כי לא ניתן להעמידה לדין פלילי, ומשכך חיובה בפיצויים עונשיים מוצדק על אחת כמה וכמה, שכן אלה מהווים הכלי היחיד להגשמת תכליות הפיצויים העונשיים ביחס לחלקה בפיגוע" .
בנוסף לאמור, נקבע כי בית המשפט קבע כי אין להידרש לטענות בדבר רכיבי נזק פרטיים של בן זוגה של המנוחה וילדיהם, שאינם תולדה של הפגיעה במנוחה. בהקשר זה נקבע כי הם לא עמדו בתנאי הלכת אלסוחה, ובפרט לא הוכח קיומו של נזק רפואי-נפשי משמעותי למי מהם. בנסיבות אלה, ועל פי פסק הדין בעניין בן שלום, הם אינם ניזוקים משניים אשר זכאים לקבל פיצויים נזיקיים, וממילא אינם זכאים לקבל פיצויים עונשיים. משכך נקבע כי רק העיזבון זכאי לפיצויים עונשיים. בית המשפט המחוזי פסק לזכות המערערים פיצוי בסכום כולל של 7,110,000 ₪, ולאחר הפחתת סך הנזק (2,370,000 ₪) – 4,740,000 ₪ כפיצויים עונשיים. כפי שנפסק בעניין מנטין, בקביעת שיעור הפיצויים העונשיים יש להתחשב, בין יתר הדברים, במידת האשם של הרש"פ ותרומתה לתוצאה. את הפיצוי העונשי יש להטיל בראש ובראשונה על המעוול ב"מעגל הראשון" של ביצוע העוולה. במקרה דנן, בית המשפט המחוזי מצא לאמץ את עדותו של האלוף נווה ולפיה הפיגוע נעשה ביוזמת הרש"פ באמצעות עבד אלקאדר שביצע את הוראות הממונים עליו ואף סיפק את אמצעי הלחימה לביצוע הפיגוע. משלא נמצא להתערב בקביעות העובדה והמהימנות של בית המשפט המחוזי, יש להותיר את סכום הפיצויים העונשיים שבהם תשא הרש"פ והמשיבים 4-2 על הסך של 3 מליון ₪, ביחד ולחוד עם המשיב 1. ערעור המשפחה נדחה וערעור המשיבים נדחה בכל הנוגע לשאלת האחריות ומתקבל באופן חלקי בנוגע לגובה הפיצוי, במובן זה שעבד אלקאדר (המשיב 1) יחוייב בפיצוי עונשי לעיזבון המנוחה בסך 3 מליון ₪ והמערערים 5-2 יחוייבו עמו ביחד ולחוד בסכום זה.
לסיכום, הערעור נדחה, הערעור שכנגד התקבל בחלקו.
המערערים יוצגו ע"י עו"ד שושנה גלס; עו"ד רפאל גלס; המשיבים יוצגו ע"י עו"ד אביטל שרון; עו"ד יפעת גרנות
