בית המשפט העליון קבע כי התקשרות בין עירייה למשרד עו"ד לתכנון ובנייה ממלאת את דרישות הפטור ממכרז, באשר מדובר בשירותים הדורשים מומחיות מיוחדת. נקבע כי הקמתה זה מקרוב של הוועדה המקומית לתו"ב של העירייה, הצריכה ליווי אינטנסיבי, ואפשרות להתקשר עם משרד עו"ד במהירות וביעילות שלא במתכונת הפורמאלית של המכרז.
השאלה הדורשת הכרעה בהליך דנן, הינה כיצד יש לפרש וליישם את הפטור מניהול מכרז שחל על התקשרויות של רשויות מקומיות עם נותני שירותים, בתחומים שבהם העבודה דורשת "ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים". כמו גם כיצד יש לפרש וליישם את הנוהל מטעם משרד הפנים שחל במקרים אלה. המקרה דנן הוא כנראה אחד המקרים הראשונים שבהם הנושא הגיע לדיון, לאחר גיבושו של נוהל משרד הפנים, ומכאן חשיבותו. מקורו של ההליך דנן בהתקשרות משנת 2018 בין עיריית כפר יונה לבין המערער, משרד עורכי דין עפר שפיר ושות', לצורך מתן ייעוץ משפטי בכל נושאי התכנון והבניה של הועדה המקומית כפר יונה. העירייה הציעה לחמישה משרדי עורכי-דין בעלי מומחיות בתחום התכנון והבנייה שנכללו במאגר היועצים המשפטיים של העירייה, וביקשה מהם להגיש הצעה. הצעותיהם הובאו בפני ועדת ההתקשרויות, אשר בחרה לבסוף את משרד שפיר שהצעתו הייתה ההצעה הזולה ביותר. בעקבות זאת, בראשית שנת 2018 התקשרה העירייה כאמור עם משרד שפיר בהסכם למתן שירותי ייעוץ משפטי בתחום התכנון והבנייה. יצוין עוד כי על-פי הפרטים שמסרו הצדדים בדיון, מדובר בהתקשרות היחידה של העירייה בתחום המשפטי בגדרו של הפטור הקבוע בתקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים, כאשר בכל הנוגע לשירותים משפטיים אחרים פורסם מכרז פומבי. עיריית כפר יונה הינה המערערת באחד משני הערעורים שאוחדו בהליך דנן. הדיון התמקד בשאלה המשפטית– האם העירייה נהגה כדין, במובן זה שהייתה רשאית להתקשר בנסיבות העניין ללא מכרז בהתאם לתקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים ולנוהל משרד הפנים. בית המשפט המחוזי קבע ששירותי ייעוץ משפטי בתחום התכנון והבנייה אינם דורשים מומחיות מיוחדת או יחסי אמון מיוחדים, והורה על ביטול ההתקשרות בין העירייה למשרד שפיר.
לטענת משרד שפיר והעירייה, ליווי משפטי של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה מחייב מומחיות מיוחדת. זאת בהתחשב במורכבותו של תחום התכנון והבנייה, העובדה שמדובר בליווי שוטף של עבודה תכנונית באופן שמחייב מתן אפשרות לחוות דעת "מיידית", וכן העובדה שמדובר בוועדה מקומית חדשה שאך זה מקרוב הוקמה.
מנגד, העמותה סמכה את ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בהדגישה כי יש לפרש את הפטור הקבוע בתקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים בצמצום רב. העמותה לא הציגה מבחן ליישומו של החריג, והתמקדה בעיקר בדוגמאות קונקרטיות שבאמצעותן ביקשה להבהיר את היקפו הצר של החריג.
כב' השופטת ד' ברק-ארז פסקה כי יש לקבל את הערעור. ההליך מעורר שאלות בעלות אופי ראשוני, ומהווה נקודת מפגש בין מספר הסדרים המשלימים זה את זה בהקשר לחובת המכרז והפטור ממנה. בעיקרו של דבר, התקשרויות של רשויות מקומיות הוכפפו באופן מסורתי לחובת מכרז סטטוטורית, מכוח סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש], וכן החקיקה המקבילה בכל הנוגע לרשויות מקומיות אחרות. לצדה של חובת המכרז, נקבעו גם פטורים ממנה בתקנות, וזאת כדי לתת מענה להתקשרויות שמאפייניהן אינן מתאימים לעריכת מכרז, בשל דחיפות, ייחודיות או טעמים נוספים. התקנות העדכניות בתחום זה הן תקנות העיריות (מכרזים). הדיון דנן מתמקד באחד הפטורים שנקבעו בתקנה 3(8), הקובע כי העירייה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז ככל שמדובר ב: "חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה". פטור זה, כמו פטורים אחרים הקבועים בתקנות, מעורר שאלות בשני מישורים: ראשית, מהו היקפו המדויק; שנית, כיצד על הרשות לנהוג כאשר חל הפטור. נקודת המוצא לפרשנותה של תקנה 3 לתקנות העיריות מכרזים המעניקה פטור ממכרז, היא שיש להימנע מקריאה מרחיבה שלה, וזאת בהתחשב בתכליות הבסיסיות של המכרז, אשר נועד להבטיח שוויון הזדמנויות לכול (בג"ץ 4672/90 בעניין אריאל). לצד האמור, יש מקום להיזהר אף מפרשנות מצמצמת יתר על המידה, בהתחשב בכך שביסוד הפטור עומדים לעתים אינטרסים ציבוריים אחרים, ובהם מתן אפשרות לרשות להתקשר במהירות וביעילות שלא במתכונת הפורמאלית של המכרז, שעלולה להיות לעתים איטית או יקרה מדי. יש להדגיש כי פטור מחובת מכרז אין משמעותו פטור מהחובה להעניק הזדמנות שווה, ועל כן גם כאשר חל פטור מחובת מכרז על הרשות לחתור להתקשרות במתכונת תחרותית אחרת, שהיא גמישה יותר בהשוואה למסגרת של מכרז.
בנוסף לאמור, נקבע כי בבסיסו של הפטור מושא הדיון– המעוגן כאמור בתקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים – ניצבת ההכרה במעמדה הייחודי של התקשרות חוזית שכרוכה במתן שירותים הכוללים ידע מקצועי, מומחיות מיוחדת או יחסי אמון מיוחדים, שלא ניתן להשיגם בדרך של מכרז פומבי. שאלת היקפו של פטור זה כבר התעוררה בעבר בפסיקתו של בית משפט העליון בעניין הרטמן (פ"ד נח(1) 590, 607 (2003), זאת ביחס לשכירת שירותיו של רואה חשבון על-ידי עירייה פלונית, במקרה שבו ההתקשרות נעשתה בניגוד לחוות דעתה של היועצת המשפטית של העירייה, שקבעה כי העירייה אינה פטורה מקבלת הצעות מחיר מרואי חשבון נוספים. בהמשך לכך, הובהר במישור העקרוני, כי אין לומר שכל התקשרות עם בעל מקצוע חופשי מסוג זה יכולה להיחשב ככזו שחוסה בגדרו של הפטור. כמו כן הוטעם כי מן הראוי לאמץ נוהל שיתווה את מתכונת ההתקשרות עם בעלי מקצוע אף באותם מצבים שבהם חל הפטור. בעקבות זאת, בשנת 2016 פרסם משרד הפנים נוהל שהגדיר את מתכונת הפעולה הנדרשת מרשויות מקומיות, באותם מצבים שבהם הן מבקשות להתקשר בגדרו של הפטור. בהתאם לאמור בנוהל זה, במקרה שבו הרשות המקומית מבקשת להתקשר ללא מכרז מכוח הפטור האמור, עליה לפעול במתכונת דו-שלבית: בשלב הראשון, על היועץ המשפטי של הרשות המקומית לחוות דעתו שהמקרה מתאים לתחולת הפטור. בפרט, האם העבודה המקצועית המבוקשת היא כזו הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים. בשלב השני על ועדת ההתקשרויות של הרשות המקומית לבחון, האם מוצדק וסביר בנסיבות העניין לבצע את ההתקשרות בלא מכרז. החלטתה של ועדת ההתקשרויות בעניין צריכה להיות מנומקת. לבסוף, במקרה שבו ועדת ההתקשרויות אכן מחליטה לאפשר את ההתקשרות לפי תקנה 3(8), יש לקיים פנייה תחרותית לכמה מציעים מתוך רשימת מציעים רלוונטיים, בהתאם לכללים שפורטו בנוהל ובשים לב להיקפה של ההתקשרות ומאפייניה.
יתרה מזו נקבע כי יש לפרש את תקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים כך שזו תשיג את תכליתה – לאפשר מסגרת התקשרות ביחס למקרים מיוחדים שאינם מתאימים למסגרת הפורמאלית של עריכת מכרז פומבי. לצד זאת, חשוב לשוב ולהדגיש כי גם באותם מקרים נודעת חשיבות עליונה לשמירה על שוויון הזדמנויות, על-ידי קיום הליך תחרותי מסוג אחר, ומכאן חשיבותו של נוהל משרד הפנים. אין ספק שהתיבה "ידע או מומחיות מיוחדים" אינה יכולה לחבוק בתוכה כל התקשרות עם בעל מקצוע חופשי שעבודתו כרוכה בהפעלת שיקול דעת מסוים. לא לכך התכוון המחוקק בקבעו פטור ממכרז. לצד זאת, גם אין מקום לפרשנות צרה מדי המקנה פטור ממכרז רק במקרים נדירים שבהם מדובר במתן שירותים מקצועיים על-ידי יחידי סגולה. אין מדובר בהגדרה חובקת כול, אך גם לא כזו שתוחמת פתח צר כחודה של מחט. במקרה דנן, לא נדרשת הכרעה רחבה באשר למבחן הכללי לפיו יש לבחון את התקיימות התנאים הדרושים לצורך תחולתה של תקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים. די בכך שמדובר בתחום עיסוק משפטי ספציפי (תכנון ובנייה) להבדיל מייעוץ משפטי כללי, כמו גם בנסיבות מיוחדות של הקמה זה מקרוב של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה של העירייה, באופן שהצריך ליווי אינטנסיבי מסוג מסוים. על כך יש להוסיף, כי אין חולק שבמקרה זה העירייה פעלה בהתאם לנוהל משרד הפנים, קרי, שהחלת הפטור נעשתה רק לאחר קבלת אישור מהיועצת המשפטית של העירייה ומוועדת ההתקשרויות. פרשנות גמישה ותכליתית זו מקבלת "רוח גבית" מכך שהתוצאה של תחולת הפטור לפי תקנה 3(8) לתקנות העיריות מכרזים אינה התקשרות ללא תחרות, אלא התקשרות שנעשית במתכונת תחרותית ושקופה, על בסיס של שוויון הזדמנויות. בית במשפט הוסיף והמליץ כי, במבט הצופה פני עתיד ישקול משרד הפנים אם יש מקום ליתן הנחיה או הדרכה נוספות באשר לסוג המקרים שבהם יחול הנוהל, כמו גם לטיב השיקולים הכרוכים בכך, לפיכך הורה כי פסק הדין יומצא ליועץ המשפטי למשרד הפנים. נפסק כי הערעורים מתקבלים, ובהתאם לכך מבוטל פסק דינו של בית המשפט המחוזי. במכלול הנסיבות, משהסכימה העמותה לקבלת הערעור ובהתחשב בתרומתו של ההליך להבהרת המצב המשפטי, לא ניתן צו להוצאות.
לסיכום, הערעורים התקבלו.
המערער יוצג ע"י: עו"ד עפר שפיר; עו"ד יניר גור
המשיבות יוצגו ע"י: עו"ד אילנה בראף שניר; עו"ד רונית עובדיה; עו"ד נדאל חאיק; עו"ד מוחמד א. קדח
