התקבלה תביעה להפלייה מחמת מוגבלות נפשית נגד הלונה פארק, תוך שנפסקו פיצויים מירביים לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. נקבע כי הלונה פארק השתמש בצמיד אל-תור שתכליתו להקל על מבקרים עם מוגבלויות, על מנת לסמן אותם כקבוצת סיכון שמוטלות עליה הגבלות אוטומטיות, ללא שנערכה בחינה פרטנית של אופי המוגבלות
אב ובתו בת ה-9 באים ללונה פארק בתל אביב, לאב תעודת נכה עקב מוגבלות נפשית שאובחנה במהלך שירותו הצבאי. עם כניסתם ללונה פארק ועל סמך אותה תעודה מונפקים לאב ולבתו צמידים המעידים על זכאותם לפטור מעמידה בתור. עם זאת, כשהאב ובתו מבקשים לעלות למתקן שעשועים הקרוי STAR FLYER, הם מודרים מעלייה למתקן ועוזבים את מתחם הלונה פארק במפלת נפש.
על פי הנציבות, מקרה זה הינה פרי הבאושים של פרקטיקה מפלה של הנתבעת ששללה באופן גורף ושרירותי מכל אדם אשר ענד צמיד אל-תור את הזכות להשתמש בקבוצת מתקנים בלונה פארק הכוללים את מתקן ה- STAR FLYER בהגדירה אותם כמתקני אקסטרים. בכך, הפרה הנתבעת את האיסור הקבוע בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, להפלות אדם בקבלת שירות ציבורי מחמת מוגבלותו, ולפיכך יש לחייב את הנתבעים, מפעילת הלונה פארק ומנהליה, בתשלום פיצויים ללא הוכחת נזק בהתאם לסעיפים 19נא' ו19נב' רישא לחוק השוויון, ולהוציא כנגדם צו הצהרתי לפיו "ההנחיה הגורפת שניתנה על ידי הנתבעים לפיה אין להעלות למתקנים המוגדרים כמתקני אקסטרים אנשים עם מוגבלות אשר עונדים צמידים לפטור מעמידה בתור", הינה "הנחיה מפלה", העומדת בניגוד להוראות חוק השוויון.
הנתבעים טענו מנגד כי אין הנחייה גורפת אצל הנתבעת שלא להעלות למתקני אקסטרים אנשים עם מוגבלות העונדים צמידי אל-תור. לשיטת הנתבעים הסיכון הפוטנציאלי משימוש במתקני שעשועים, ובפרט מתקני אקסטרים, וכן הוראות התקן הישראלי הרשמי לעניין זה והוראות יצרני המתקנים עצמם, מחייבים את עובדי הנתבעת המוסמכים לכך "להפעיל שיקול דעת בשטח ולאסור על כל אדם לעלות על מתקן אם הם סבורים כי אותו אדם אינו מסוגל להשתמש באותו מתקן באופן בטיחותי". מדובר בחשש סביר שהאב, הסובל מסכיזופרניה, אינו יכול לעשות שימוש בטוח במתקן, ומשכך אין המדובר באפליה אסורה בהתאם לסעיף 19ו' לחוק השוויון.
כב' השופט י' חסדיאל פסק כי חוק השוויון העמיד, לראשונה בישראל, את ענייניהם של אנשים עם מוגבלות כנושא מובהק של זכויות אדם, קבע את עקרון היסוד שלפיו: "זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות" (סעיף 1 לחוק). החוק מעיד על עצמו, בסעיף 2, כי מטרתו "להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו". את הוראות חוק השוויון יש לפרש לאורה של הגישה החברתית למוגבלות הרואה במוגבלות - על מגוון מאפייניה והיבטיה - תוצר של הבניה חברתית, והחוק מבקש, לפיכך, להכשיר את הלבבות להכרה ב"שוויון מהותי וממשי" באמצעות חיוב בפעולות אקטיביות של שילוב, הכללה והשתתפות (ראו בג"ץ 6069-10 בעניין מחמלי). בנוסף, בית המשפט העליון קבע כי "העמדתו של כלי הפיצויים ללא הוכחת נזק מבטאת, איפוא, שינוי תפיסתי ביחס לבעלי מוגבלויות - מגישה המונעת מחסד ומרחמים לגישה חברתית החותרת לשויון זכויות"..."המפלה את האדם עם המוגבלות פוגע גם בליבת האנושיות והמוסריות"..."וכל האוכף הרי זה משובח" (רע"א 9568-16 בעניין אסולין).
יתרה מזו, נקבע כי האפליה כלפי הזולת וגרורות הקרנתה על החשופים לה, נגועים בחוסר אמונה באנושיותו השלמה והמלאה של אדם שאינו עשוי בצלם ובדמות מסוימים, ובפגיעה בכבודו של אותו האדם ובחירותו. נגע האפליה עלול להתפתח גם כתוצאה מאדישות למטרות חוק השוויון או מעצלנות, והתנהגויות אלה מסכנות את התכלית האקטיבית של חוק השוויון. יש שיסתתר הנגע מאחורי גבם של שיקולים עניינים לכאורה שחלקם אף מעוררים יראה טבעית, כגון השיקולים המעוגנים בנהלי בטיחות וביטחון. כאן עשויות לסייע אותן חזקות המנויות בסעיף 19סה(א) לחוק השוויון וזאת שעה ש"העברת הנטל יסודה בהכרה כי קיים קושי אינהרנטי בהוכחת השיקולים שעמדו בבסיס החלטות החשודות כמפלות" (בג"ץ 311-11 בעניין סבח). לעתים אותה הטיה דקה של האיזון הראוי, המבדילה בין פרקטיקה עניינית לבין פרקטיקה מפלה תיחשף רק בעת הבירור העובדתי כשירד בית המשפט מן הכתובים הגלויים ויתגלה מה הן הפקודות בעל-פה להן מצייתים העובדים, ומה טיב כלי העבודה שסופקו להם בפועל (תא"מ 16943-07-17 בעניין גוב ארי). האב העיד בתצהירו כי מפעילת המתקן הודיעה לו שקיבלה הנחיה שלא להעלות אנשים אשר עונדים את הצמיד, ובמשרדי שירות הלקוחות הובהר לו כי בכך שהגיע לקבל פטור מעמידה בתור הוא "מודה" "אני מוגבל". הלכה למעשה הודה הנתבע מס' 2 במהלך עדותו בכך שבפועל יצקו הנתבעים אל תוך הנוהל קריטריון הסמוי מקוראיו, אך גלוי לעובדיהם, ולפיו די בכך שמבקר בלונה-פארק עונד צמיד אל-תור על מנת למנוע ממנו לעלות על מתקן. נקבע כי לאמתו של דבר הנוהל והתדריך לעובדים שהוצא לפיו, אינם משקפים נאמנה את ההוראות שניתנו בפועל למפעילי המתקנים, ובפרט ביחס להתנהלותם אל מול מבקרים העונדים צמידי אל-תור. משכך, עבר נטל הבאת הראיות אל הנתבעים להוכיח כי בשעה שמנעו מפעילי המתקן מהאב לעלות אליו רק בעטיו של הצמיד הם פעלו באופן עצמאי ובחריגה מהוראות, מתדריכים ומהכשרות שניתנו להם ע"י הנתבעים. ברם הנתבע מס' 3 לא התייצב על מנת להעיד כי העוולה נעשתה שלא בידיעתו וכי נקט באמצעים סבירים על מנת למנוע אותה, וכאמור, הנתבעים לא הביאו לעדות את מפעילי המתקנים, וגרסתם נפקדה גם מטופס התיעוד.
זאת ועוד, נקבע כי פסק הדין בפרשת גוב ארי קבע כי רק במקום בו גורם מוסמך בנתבעת חושש חשש סביר שמבקר בעל מוגבלות נראית לעין אינו יכול לקיים את דרישות הבטיחות או להשתמש במתקן מבלי שהדבר יסכן אותו, על הנתבעת לאסור על המבקר את השימוש בו. הנתבעת כאן הפכה כל בעל מוגבלות לבעל מוגבלות נראית לעין בדרך של סימונו בצמיד אל תור. בפרשת גוב ארי נקבע כי החלטה על סמך סטיגמה, בלא לבצע בדיקה פרטנית של אופי המוגבלות ובלא לבסס את ההחלטה על תשתית עובדתית הולמת, פוגעת בזכות לשוויון וחזקה שהיא מפלה. בעניין דנן התקבלה ההחלטה בעניינו של האב על ידי מפעיל המתקן רק על סמך אותו סימון, והנתבע מס' 2 אישר אותה רק בהתבסס על כך ש"אמר לי שהוא סובל מבעיות נפשיות מבלי לפרט ולכן הפניתי אותו לשלט ההוראות אשר כתוב שאי אפשר לעלות למתקן אנשים הסובלים מבעיות פיזיות ונפשיות". בעניין גוב ארי נקבע כי אין לרדד את שיקול הדעת שעל הנתבעת להפעיל בדרך של היצמדות לדרישות בטיחות ברמת הפשטה גבוהה מדי המותירה כר נרחב לסטיגמות ולסטראוטיפים לחלחל למאזן השיקולים ולהוביל לתוצאות מפלות. הנתבעים השתמשו בצמיד אל-תור שתכליתו המוצהרת הינה להקל על מבקרים עם מוגבלויות לממש את זכותם בהתאם לסעיף 13 לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), על מנת לסמן אותם כקבוצת סיכון שמוטלות עליה הגבלות אוטומטיות. הנתבעים תייגו מבקרים כאמור תוך שימוש באיזון שיקולים שהינו זר לחקיקה שלשמה הונפקו אותם תגים. למעשה, נוצרה פרקטיקה מפלה, סטראוטיפית, כוללנית וגורפת, שחותרת תחת נהליה הגלויים של הנתבעת עצמה, ושוללת מאנשים עם מוגבלויות שירות ציבורי ללא שנערכה בעניינם בחינה פרטנית של אופי המוגבלות ושל הקשר הרציונלי בין חומרת המוגבלות להיקף הסיכון שיסב להם או לאחרים השימוש במתקן, ובלא לבסס את ההחלטה על תשתית עובדתית הולמת.
יתר על כן, נקבע כי הנתבעת מנעה את עלייתו של האב ובתו על מתקן השעשועים על יסוד הצמיד ששמה על ידיהם, במסגרת פרקטיקה גורפת, מפלה ומשפילה, ולא על סמך בירור פרטני והפעלת שיקול דעת פרטנית בנוגע למאפייני מוגבלותו של האב. הנתבעים אימצו פרקטיקה גורפת במסגרתה עם כניסתם לפארק השעשועים הולבשו מבקרים עם מוגבלויות בפעמוני זכוכית זהים המונעים מהם הנאה מחלק מהמתקנים בלונה-פארק. מבלי שידעו זאת הילכו מבקרים אלה בפארק כשפעמוני הזכוכית, שקופים להם וגלויים רק לעובדי הנתבעים. השירות הציבורי אשר מספקים הנתבעים הוא כמעט יחיד במינו בישראל. היקף הפגיעה שנגלה כאן, באב שהופלה במניעת עלייתו למתקן והופל מרוממות הנפש המצופה, והיקף הזיהום המוסרי של המרחב הציבורי הנובע מכך, מצדיקים את פסיקת מלוא הפיצוי ללא הוכחת נזק על פי חוק השוויון. הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעת את הסך של 62,500 ₪, ועל כך יוסיפו שכר טרחת עורך דין בסך של 8,215 ₪, ועלות שכר המומחה מטעם התובעת בסך של 16,380 ₪.
לסיכום, התביעה התקבלה.
התובעת יוצגה ע"י: לא צויין ; הנתבעים יוצגו ע"י: עו"ד שרון קליינמן; עו"ד הילה פרנקו
