בית המשפט העליון דן בשאלת מעמדו של צו ההורות הפסיקתי וקבע כי למטבע השוויון שני צדדים ולא ניתן לאחוז בעמדת השוויון רק לתועלת. הורות מכוח צו הורות פסיקתי היא כהורות ביולוגית ולא ניתן להעלימה בשל שינוי לבבות. צו ההורות הפסיקתי אינו מכונן יחסי הורות על תנאי, קצרי מועד או נחותים, המסתיימים עם תום המערכת הזוגית
עסקינן בשתי בקשות ערעור המעוררות שאלות משפטיות הקשורות במעמד צו ההורות הפסיקתי. צו ההורות קובע את הורותו של אדם "מתוקף קשר זוגיות בו הוא נמצא, עובר להיריון וללידה, עם בעל או בעלת הזיקה הגנטית ליילוד" (בע"ם 3518/18 בעניין פלוני), כאשר קשר הזוגיות שמכוחו ניתן, הגיע לקיצו. הדיון בשני ההליכים אוחד משום שעל אף ההבדלים ביניהם, הם מעוררים שאלות משפטיות משותפות לגבי מהות צו ההורות הפסיקתי. הבקשה הראשונה (בע"ם 4741/21) עוסקת בבקשת האם הביולוגית לבטל, בעקבות פרידתה מן המשיבה, את צו ההורות הפסיקתי שניתן בשעתו, מכוח הזיקה לזיקה. הבקשה השנייה (בע"ם 5010/21) עוסקת בהתנגדות האב הביולוגי למתן צו הורות פסיקתי לזכות בן זוגו לשעבר, מקום שבו התקיימה כוונת הורות משותפת לקטינה, והצדדים אף גידלו אותה במשותף במשך כארבע שנים.
המבקשת בבע"ם 4741/21, תוקפת את ההיקש לדיני האימוץ, בייחוד על רקע הגמשת התנאים למתן צו הורות, שניתן לבת הזוג לשעבר ללא תסקיר. המבקש בבע"ם 5010/21, ההורה הביולוגי של הקטינה, טוען כי לא היה מקום להעניק לבן הזוג לשעבר צו הורות – שנים ארוכות לאחר לידת הקטינה – ללא הסכמתו.
בת הזוג לשעבר בבע"ם 4741/21 גורסת "שמעמדם השווה" של צו ההורות הפסיקתי והורות אחרת כבר עוגן בפסיקה, כך שבקשת רשות הערעור כלל אינה מעוררת שאלה עקרונית. בן הזוג לשעבר בבע"ם 5010/21 סבור כי הסכמת ההורה הביולוגי נדרשת בשלב שקדם "למועד ההתקשרות עם הפונדקאית וההפריה", ולא ניתן לסגת ממנה בשלב מאוחר יותר.
כב' השופט נ' הנדל פסק כי יש לקבל את הבקשה באופן חלקי. יש לדחות את רכיבי בקשות רשות הערעור המופנים כלפי קביעות קונקרטיות, לרוב עובדתיות, ולא נמצא כי מתן רשות ערעור בהיבטים אלה מוצדק, ובוודאי אינו נחוץ לשם מניעת עיוות דין. לעומת זאת, יש לשאלות המשפטיות העוסקות בהשלכות סיום הקשר הזוגי על מעמדו ההורי של בן הזוג לשעבר השלכות החורגות מעניינם של הצדדים להליך. צו ההורות הפסיקתי "מבוסס על אדן חדש יחסית של הורות – הלא היא ההורות מכוח 'זיקה לזיקה'. אדן זה מאפשר להכיר בהורותו של אדם נטול זיקה גנטית או פיזיולוגית ליילוד, מכוח הקשר הזוגי שהוא מקיים עם ההורה בעל זיקות ההורות הקלאסיות" (בע"ם 5544/18 בעניין איילון). מקורה של הכרה זו בחקיקה, דוגמת סעיפים 2(2) ו-12(א) לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), וסעיף 11 לחוק תרומת ביציות. עוד נקבע כי "אדן הזיקה לזיקה מכונן הורות שאינה נופלת מזו הנשענת על שלושת האדנים הוותיקים יותר ("זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, אימוץ". (בע"ם 1118/14 בעניין פלונית). נפסק כי ארבע דרכים מוליכות אל טרקלין ההורות, וכל אחת מהן מזמנת אתגרים ומכשולים ייחודיים. אולם, משנכנס אדם בשערי הטרקלין, הדרך בה צעד מאבדת מחשיבותה, והוא נושא במארג זהה של זכויות וחובות כלפי ילדיו.
מן הכלל אל הפרט נקבע כי באשר לבקשה הראשונה בבע"ם 4741/21, השאלה הצריכה מענה הינה באלו תנאים רשאי בית המשפט לבטל צו שניתן כדין – להבדיל מתנאי הביטול בשל פגם, מהותי או דיוני, שנפל בהליך המקורי. כלי עזר במלאכה זו הינם הקווים העקרוניים שהתווה המחוקק בהסדרי חוק האימוץ והפונדקאות, שסיפקו את התשתית הנורמטיבית להרחבה הפסיקתית. כאשר ברקע, הקביעה כי "הורות היא הורות" – בין אם שורשיה בזיקה גנטית ליילוד, באימוץ, או באחד מן הרבדים השונים של אדן הזיקה לזיקה. ההורות הגנטית והפיזיולוגית היא בעצם ההורות המוכרת מימים ימימה, ומכונה גם ההורות הטבעית. הורות זו מוכרת, כמובן, גם על פי הדין. היא מאופיינת בהעדר התערבות של בית המשפט או גורמים חיצוניים נוספים בעצם קיומה של ההורות. כך, הדין הישראלי לא התייחס לביטול הורות זו, למעט באמצעות צו אימוץ – אותו ניתן להעניק בהסכמת ההורה הביולוגי, או בעקבות הכרזה על הילד כבר אימוץ בעילות שהמשותף להן הוא סוג של כשל הורי, אם מבחירה ואם לאו. חוק הפונדקאות מסדיר בפרוטרוט את הליך הפונדקאות ותוצאותיו, והוא מאופיין בהתערבות רבה של הדין בשלבים השונים של תהליך יצירת ההורות, לרבות טרם הגעת היילוד לעולם וגם עם יציאתו לאוויר העולם. חוק הפונדקאות מעניק לה חלון זמנים קצר לחזרה מההסכם לנשיאת עוברים, בתנאים מסוימים – אך קובע כי "לאחר מתן צו הורות לא יאשר בית המשפט חזרה מהסכם". סעיף 19 לחוק האימוץ, שכותרתו "ביטול צו אימוץ", מציג הסדר מקיף יותר בסוגיית הביטול וקובע מסלול ביטול בעל אופי ייעודי, וכולל שלושה תנאים מצטברים: סיבות שלא היו ידועות או לא היו קיימות בשעת מתן הצו, מן הראוי לבטל את צו האימוץ וכי טובת המאומץ מחייבת זאת.
בהמשך לאמור, נקבע כי צו הורות פסיקתי, כשמו כן הוא, זהו יציר הפסיקה, ולא החקיקה. נראה כי לא יהיה נכון שתהיה דרך לבטל הורות באחד מהאדנים שהוכרו בחוק (חוק האימוץ), ולצד זאת ייקבע כי אין אפשרות לבטל הורות שלא נוצרה על פי חקיקה אלא בצו הורות פסיקתי. בהעדר הבעת עמדה מטעם המחוקק, לא יהיה ראוי כי הצו הפסיקתי יזכה לסופיות ההליך על פני מודל האימוץ שעוגן בחקיקה. יש להדגיש כי סעיף 19 לחוק האימוץ מגדיר את אפשרות הביטול כחריג, מתוך הכרה כי האימוץ "הוא סופי במהותו, ויוצר, בדרך כלל, שינוי במעמדו של המאומץ שאין לסגת ממנו" (ע"א 1104/90 בעניין פלונים). הכרה זו יפה גם לצו ההורות הפסיקתי. מעבר לשיקולי טובת הילד, עיקרון זה משרת אינטרס ציבורי-מוסדי שכוחו יפה במיוחד בהקשר של הורות לא ביולוגית, המבוססת על אדני הזיקה לזיקה והאימוץ. במקרים אלה, יש צורך להבהיר שמדובר בהורות שווה למקבילתה הביולוגית, ומשכך, היקש מדיני האימוץ לגבי הקשחת תנאי ביטול ההורות משרת, אפוא, את התכליות המשותפות של שני מסלולי ההורות, ומבטא מדיניות רצויה וראויה. עקרון סופיות יצירת ההורות מחייב לצעוד בעקבות חוקי הפונדקאות והאימוץ. זאת ועוד, אין להתנות צו הורות פסיקתי בתסקיר תומך. צו האימוץ מנתק, באופן כמעט מוחלט את הזיקה בין המאומץ להוריו הביולוגיים, ומכונן, יש מאין, יחסי הורות עם מאמצים "זרים". משכך, נדרש פיקוח קפדני על ההליך. לעומת זאת, צו ההורות הפסיקתי ניתן לבן הזוג על יסוד הקשר הזוגי שלו עם ההורה בעל הזיקה הגנטית ליילוד, אשר נולד מלכתחילה לתוך תא משפחתי שנועד לספק לו הורות משותפת. לכן, כאשר קיימות ראיות מספקות לטיב הקשר הזוגי וכוונת ההורות, הזהירות עודנה נדרשת אך הצורך בתסקיר פוחת באופן דרמטי. אסמכתה לכך מספק חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2), בו נקבע "שקבלת תסקיר מאת עובד סוציאלי כאמור, לא תהווה תנאי הכרחי למתן צו ההורות". על פי הכלל המורה שיש לעצב את צו ההורות הפסיקתי תוך היצמדות לקווים העקרוניים שהתווה המחוקק במסלולי הורות דומים, ולנוכח תוכן סעיף 19, נכון יהיה לראות סעיף זה כמנחה גם באשר למצבים שבהם מבוקש לבטל צו הורות פסיקתי. נפסק כי אין בסיס לביטול צו ההורות הפסיקתי מושא הבקשה הראשונה. על כן, דין הבקשה הראשונה שנדונה כערעור להידחות.
יתרה מזאת נקבע כי יש לדחות אף את הבקשה השניה בבע"ם 5010/2. "ההסכמה" – של בן הזוג ושל ההורה הגנטי – "היא תנאי בלעדיו אין" ליצירת ההורות. מעבר לקושי "לכפות" הורות על בן הזוג נטול הזיקה הישירה ליילוד, הכוונה ליצירת ההורות המשותפת – שאינה אלא הסכמה הדדית ל"הרחבת" הזיקה הגנטית של ההורה הביולוגי אל בן זוגו – היא שיוצרת את הזיקה הנחוצה בין הזוגיות להורות. בבוא בית המשפט לבחון – במועד בו הוגשה הבקשה – האם להעניק צו הורות, עליו לתת את דעתו גם לעובדות העבר, כגון: האם בני הזוג היו שותפים להבאת היילוד לעולם, במסגרת קשר זוגיות בו שהו "עובר להיריון וללידה". כאשר מדובר ביילוד שנולד לתוך מסגרת זוגית, מתוך כוונה ששני בני הזוג ישמשו לו כהורים, והם אכן נהגו כך. לכן, גם אם יונח שהורות בן הזוג טעונה אקט מכונן שיפוטי, ולא מדובר ב"עובדה" קיימת שדי להצהיר עליה, אין בכך כדי לגרוע ממרכזיות של שלבי ההוריה והלידה שקדמו לבקשת הצו. על בית המשפט לבחון את התמונה המלאה, ולא לצמצם את מבטו למצב הדברים בעת הגשת הבקשה. התמונה המלאה עשויה לכלול הן את כוונת ההורות המשותפת עובר להוריה, והן את מימושה לאחר הלידה, ולחלופין את אי מימושה, ואת מכלול הנסיבות שהתרחשו ממועד הלידה. המבקש ובן זוגו לשעבר ניהלו "חיי זוגיות ושיתוף" במשך כעשור, ואף אימצו שם משפחה משותף. הם ערכו הסכם עם חברה המעניקה שירותי פונדקאות בין-לאומית, בכוונה משותפת להביא לעולם ילדים משותפים וחתמו במהלך ההיריון על "הסכם ממון וחיים משותפים". בארבע שנות חייה הראשונות של הקטינה, הצדדים טיפלו בה במשותף. נפסק כי כוונת הצדדים הייתה ברורה, ואין בעצם חזרתו של ההורה הביולוגי, לאחר הלידה, מהסכמתו להורות משותפת כדי לסגור את שערי ההורות בפני בן זוגו, רק מפני הפירוד בין בני הזוג.
לא זו אף זו נקבע כי ברור שההורות שמכונן צו ההורות הפסיקתי אינה אך גלימה חיצונית שההורים רשאים לפשוט לאחר שהזוגיות ביניהם קמלה. מדובר באקט מכונן, שנועד להגן על זכויות שני בני הזוג, כשם שהוא שומר על טובת הילד – על קשת החובות ההוריות הכרוכות בכך. "הורות היא הורות", ולכן יש להקשיח את התנאים לביטול צו הורות פסיקתי שכבר ניתן, ולהבטיח כי שערי הכניסה אליו לא יינעלו במצבי פרידה והעדר הסכמה בין בני הזוג. יש לקוות כי הדבר יתרום לחיזוק מעמד צו ההורות הפסיקתי – שאמנם בא לעולם כפתרון זמני, אלא שהניסיון מעיד שאין קבוע יותר מן הזמני – ולהפנמת מערכת הזכויות והחובות הכרוכים בהורות, שאינה רק "קישוט" נעים לעת מצוא. יש לזכור כי זוגיות לחוד והורות לחוד. זאת במצב של פירוד בין בני הזוג. ככלל, המיקוד כולל גם את הקטין וטובתו. כך במודלים האחרים של ההורות, וכך בהורות מכוח זיקה לזיקה. המשותף לשתי הבקשות הוא שלא מדובר בהורה המבקש לוותר על אחריותו ומסירותו לקטין. בשני המקרים, המסתייג מהמשך הקשר הוא בן הזוג. התוצאות תואמות את הדין הקיים, הרואה בצו ההורות הפסיקתי אקט המכונן את הורות בן הזוג בעל הזיקה לזיקה. כב' השופטת ד' ברק-ארז הוסיפה כי הקשר בין הקטין לבין הורהו, תהא זו הורות ביולוגית או משפטית, אינו תלוי עוד ברצונם של ההורים. מרגע שהוכרה ההורות ככזו לא ניתן עוד להעלימה בשל שינוי לבבות. ברצות ההורה הביולוגי יכול הוא לחתור להרחבת ההורות כך שתוקנה גם לבן זוגו, אך אין בידו לקצר או להגביל את תחולתה לאחר שנוצרה. ההורות המשפטית אינה הורות על-תנאי. צו הורות פסיקתי, כמוהו כצו אימוץ, אינו יוצר מעמד משפטי בלבד, אלא מציאות רגשית מבחינתם של הילדים הנוגעים בדבר. ההורות המשפטית כמוה כהורות ביולוגית, ואינה ניתנת לניתוק. זוהי אחריות לטוב ולרע, בחיים ובמוות. קשה להפריז במידת הכאב שעלולים להיות גלומים בהליך המפריד בין קטין לבין מי שהיה אמור להיות אחת משתי המשענות שלו בעולם. אין להפוך אותה בדיעבד למשענת קנה רצוץ. אכן, לעתים, החיים גוזרים על ילדים תהליך של אובדן הורה, מכוח גזירת הגורל, אולם, אין להשלים עם תהליך של אובדן הנובע כל כולו מגזירת הרצון. צו ההורות הפסיקתי נועד לסלול דרך נוספת להורות משפטית וחברתית בנסיבות שבהן הדבר אינו מסתייע מכוח הביולוגיה האנושית. העמדה העקרונית שביסוד הדברים היא עמדה של שוויון – המתנשאת, ובצדק, מעבר להבדלים ביולוגיים. האנושיות גוברת כאן על הטבע, בשם השוויון. אולם, למטבע השוויון שני צדדים ולא ניתן לאחוז בעמדת השוויון רק לתועלת. הורות מכוח צו הורות פסיקתי היא הורות, ועל כן נקודת המוצא ביחס אליה צריכה להיות שהיא אינה ניתנת לביטול. כך מחייבת תפיסה מלאה של שוויון. מיסוד האפשרות של כינון הורות באמצעות מתן צו הורות פסיקתי הוא אבן דרך חשובה בהתאמת הדין למציאות החיים הנוהגת. על מנת שיוכל למלא את תפקידו זה, יש להכיר בכך שצו ההורות הפסיקתי אינו מכונן יחסי הורות שונים, קצרי מועד או נחותים. יש להקפיד על ההפרדה המתחייבת בין מערכת היחסים הזוגית בין ההורים לבין הקשר בין כל אחד מההורים לילד. אכן, במקרים רבים, ההורות המשפטית נוצרת כתולדה של מערכת יחסים זוגית. אולם, היא אינה תלויה בהמשך קיומה. במקרים רבים, מערכת היחסים הזוגית חדלה מלהתקיים, בעוד שההורות נותרת בעינה. מערכת היחסים בין הורה לילד אינה לווית חן הנשרכת אחר מערכת היחסים הזוגית. היא עולם ומלואו, ועומדת בפני עצמה.
לסיכום, הערעורים נדחו.
המבקשות יוצגו ע"י: עו"ד ענבל דדשב ; המשיבים יוצגו ע"י: עו"ד עירא הדר; עו"ד מיכל עדן; עו"ד רות גורדין
