העליון מתח ביקורת על קולת העונש שנגזר על סוחר מניות שהורשע בהשפעה בדרכי תרמית על תנודות שער ניירות ערך. נקבע כי יש לנקוט ענישה מחמירה בעבירות כלכליות, שאומנם אינן מתבטאות בתמונות קשות מזירת האירוע, אולם מדובר בעבירות פליליות חמורות, אשר מערערות מבנים חברתיים, ומסבות נזק רחב היקף לציבור
עסקינן בערעור על חומרת העונש. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער, לאחר שמיעת ראיות, בריבוי עבירות של השפעה בדרכי תרמית על תנודות שער ניירות ערך וריבוי עבירות של הנעה או ניסיון להניע לרכוש ניירות ערך. בגין הרשעתו, נגזר על המערער עונש של 12 חודשי מאסר בפועל, וחילוט סכום של 1,058,811 ש"ח לטובת קרן חילוט הלבנת הון; וכן קנס בגובה של 50,000 ש"ח. כתב האישום הוגש נגד חמישה נאשמים: 4 סוחרים בני"ע: בן דוד, אוסופסקי, קלימי והמערער, וכן כנגד השותפות. השותפות הוקמה על ידי בן דוד ואדם נוסף, ובמועדים הרלוונטיים פעלה במסחר בניירות ערך, אופציות ואג"ח בהיקפי מסחר גדולים. הכספים אשר נוהלו בתיק ההשקעות של השותפות הוזרמו לתוכה על ידי השותפים. בן דוד שימש כשותף כללי ומנכ"ל השותפות. המערער והאחרים הועסקו כסוחרים בשותפות. השותפים – בן דוד, המערער ועד המדינה, חלקו ברווחי השותפות באופן שבו המערער ועד המדינה קיבלו יחד, לכל הפחות, 42% מרווחי החשבון שבו פעלו. את יתר הכספים והרווחים בחשבון זה וביתר חשבונות השותפות, קיבל בן דוד. העבירות בוצעו תוך ניצול בקיאות הסוחרים בשיטת המסחר הנהוגה – שיטת הרצף. לפי התוכנית התרמיתית, הסוחרים יזרימו הוראות אשר ישפיעו במצטבר על שערי המניות הצפויות להיכנס או לצאת מרשימת המניות שבמדד בעת עדכונו על ידי הבורסה. בהתאם לתוכנית יוזרמו הוראות במטרה להניע סוחרים ומשקיעים לפעול במגמה הרצויה לסוחרים בהתאם לפוזיציה שבה היו, או להניעם להימנע מלפעול במגמה הנוגדת את זו הרצויה להם בהתאם לאותה פוזיציה. דרך פעולה זו ננקטה על מנת להשיא את רווחי השותפות במועד מימוש הפוזיציות בסמוך לעדכון המדד. בית המשפט המחוזי התחשב בנסיבותיו האישיות של המערער, ובכלל זה במשבר הנפשי שחווה בעקבות המעשים, והתרשמותו כי המערער הוא אדם צנוע ומסור, שתורם לחברה וקשור למשפחתו. בית המשפט התחשב גם בעובדה שהמערער הודה והחל לספק מידע לחוקריו כבר בחקירתו הראשונה ברשות לניירות ערך, ואף היה הראשון מבין המעורבים בפרשה להודות במעשים כשם שהיה הראשון לחדול מביצוע הפעילות התרמיתית. שיקול נוסף שהוביל את בית המשפט להקל בעונשו של המערער, היה כי במסגרת מאמציו לתקן את שעשה, המערער החליט "לחלט" ביוזמתו את מלוא הסכום שעתיד היה לקבל עם התפטרותו מהשותפות – כמיליון ש"ח. אשר על כן, בית המשפט המחוזי סבר כי ישנם טעמים המצדיקים חריגה לקולה ממתחם הענישה שנקבע.
לטענת המערער, יש להתחשב בכך שבשונה מיתר הסוחרים, הוא הפסיק מיוזמתו את ביצוע העבירות. בית המשפט לא נתן דעתו לכך שהמערער שילם מחיר פיזי, נפשי, תעסוקתי וכלכלי כבד על מעשיו בהשוואה למורשעים אחרים בפרשה, ובפרט לעד המדינה. בנוסף, נטען כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר הורה על חילוט כל הכספים אותם המערער הפקיד מיוזמתו במסגרת "חילוט עצמי", מבלי שנשמעו טיעונים לעניין זה וללא עריכת חישוב בדבר היקף כספי העבירה. בהקשר זה הודגש, כי המשיבה לא ביקשה לחלט את כספם של יתר מורשעי הפרשה.
לעמדת המדינה, מדובר בפעילות תרמיתית מתוחכמת שבוצעה תוך תכנון מדויק, וכי מניפולציות כפי שנעשו, גורמות ל"אנשים הפשוטים" לחשוש מלהשקיע את כספם בבורסה לניירות ערך. בנוסף, נטען כי מדרג הענישה בין המעורבים בפרשה הוא ראוי ותואם לחלקם היחסי בפרשה. כן צוין, כי רווחי הסוחרים מהמניות מושא הפעילות התרמיתית עולים על 4 מיליון ש"ח, מתוכם כ-2 מיליון ש"ח הם רווחי המערער ועד המדינה. המערער הודה כי היה שותף באופן אישי במגוון השיטות התרמיתיות וכי הוא נטל חלק פעיל בתוכנית התרמיתית למשך 9 חודשים. המערער היה סוחר בכיר בחברה, ואמנם מעמדו כשותף בחברה נועד בעיקר לצרכי מס, אך בא לידי ביטוי גם בתגמול העדיף לו זכה.
כב' השופט י' אלרון פסק כי יש לדחות את הערעור על עונש המאסר בפועל שנגזר על המערער. נקודת המוצא מצויה בהלכה הידועה כי אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב במידת העונש אשר הערכאה הדיונית הטילה על נאשם. זאת, אלא בנסיבות בהן ישנה סטייה ניכרת ממדיניות הענישה הנוהגת במקרים דומים או במקרים בהם נפלה טעות מהותית ובולטת בגזר הדין. בשלב ראשון, ובהינתן מרכזיות עיקרון ההלימה בקביעת עונשו של נאשם, יש לעמוד על חומרת מעשיו של המערער. עסקינן במאות פעולות תרמיתיות שהובילו להרשעתו. ההיקף הכספי של הפעילות התרמיתית– עצום, והרווחים שהופקו ממנה – עולים לכדי מיליוני שקלים. השפעת הפעילות התרמיתית על המסחר באותם ניירות ערך בימים הרלוונטיים – משמעותית עד מאוד. הפעילות התרמיתית אף נעשתה באופן מתוכנן ומתוחכם, ונפרשה על פני חודשים רבים. אין עסקינן ב"מעידה חד פעמית". המערער אמנם לא סחר בכספו של הציבור, אולם מעשיו הסבו לציבור הרחב נזק רב. מעשים כגון אלו שנחשפו בפרשה זו, בין היתר, מערערים את אמון הציבור בתקינות ובהגינות המסחר בשוק ההון, וכפי שנקבע "פגיעה בשוק ההון וחשיפתו להתערבות מניפולטיבית תבאנה את ציבור המשקיעים להדיר רגליו מהשקעת חסכונותיו במסחר ומהשתתפות בצמיחת המשק" (ע"פ 4603/17 בעניין אדרי). כמו כן "... מסחר תקין בשוק ההון מבוסס בראש ובראשונה על גילוי נאות והעברת מידע אמין מצד המעורבים, וכן על טוהר המידות של אלה שבידם הידע והמיומנות במסחר במניות ..." (ע"פ 5762/17 בעניין רוזמן). המערער אמנם הביע בשלב מסוים הסתייגות מהמשך ביצוע המעשים, ואף ניסה להניא אחרים, בהצלחה חלקית, מלבצעם. אולם, "אי הנוחות" שהמערער חש לא התבטאה בדיווח לרשויות עובר לחקירתו, לפיכך המשקל שיש להקנות לה מוגבל. עם זאת, אין ספק כי לטובת המערער יש לזקוף נסיבות מסוימות, כגון האופן בו שיתף פעולה כבר בחקירתו הראשונה, בהשוואה ליתר המעורבים בפרשה, וכן העובדה כי חדל ביוזמתו מביצוע הפעילות התרמיתית.
יתרה מזו נקבע כי במרוצת השנים ניכרת בפסיקה מגמה המורה על החמרה בענישה בגין עבירות כלכליות מסוג זה. בע"פ 220/17 בעניין דנקנר הובהרה החשיבות הרבה של שיקולי הרתעת היחיד והרבים, מאחר שמדובר בעבירות אשר נועדו, ככלל, לצרכי רווח כלכלי ובהיותן עבירות המבוצעות לאחר תכנון מפורט. יש להקנות משקל ניכר לשיקולי הרתעת הרבים והיחיד, ועל כן מצטמצם בהתאם המשקל שניתן לנסיבות האישיות של אותו נאשם. ככלל, שיקולים אלו מושכים, לכיוונים מנוגדים וכאשר ניתנת בכורה לשיקולי הרתעה, יפחת משקלן של נסיבותיו האישיות של הנאשם, והעונש שיושת יהא כבד יותר. הודגש כי היבט משמעותי זה, לא בא לידי ביטוי באופן מספק בעונשו של המערער. לא נמצאו שיקולי צדק שיש בהם כדי להצדיק סטייה לקולה ממתחם הענישה אשר נקבע, ואף שיקולי שיקום המצדיקים זאת – אין בנמצא. מובן, כי אין לזלזל בצרכיו הטיפוליים של המערער, אולם חזקה על שירות בתי הסוהר כי יספק למערער את הטיפול הדרוש לו, נסיבותיו אינן יוצאות דופן באופן המצדיק התחשבות כה ניכרת. זאת ועוד, באשר לאחידות הענישה, נקבע כי המערער ועד המדינה ביצעו יחדיו פעילות תרמיתית בסכום של כ-69 מיליון ש"ח, ואילו פעילותו התרמיתית של אוסופסקי הסתכמה בסכום של כ-13 מיליון ש"ח ושל קלימי בסכום של כמיליון ש"ח בלבד. קיים אפוא פער עצום במספר העסקאות התרמיתיות שבהן הורשעו, אשר משמעותו מתבהרת כאשר הוא מתורגם למונחים כספיים. פער זה, בן מאות פעולות תרמיתיות ועשרות מיליוני שקלים, אינו נמחק אך מאחר שהמערער שכנע את אוסופסקי לחדול מביצוע הפעילות התרמיתית. גם נתון זה, על החשיבות המסוימת שיש להקנות לו, נלקח בחשבון בגזר הדין ואין מקום להקנות לו משקל נוסף. כמו כן, ישנן אינדיקציות למכביר על מעמדו הבכיר של המערער בשותפות בהשוואה לאוסופסקי וקלימי, אשר בא לידי ביטוי, בין היתר, בתגמול העדיף לו זכה. לא בכדי קבע בית המשפט המחוזי כי בן דוד, המערער ועד המדינה היו השותפים בשותפות והיוו הלכה למעשה "אנשי המפתח" בה. אין מקום להתערב בקביעות אלו. יש להצר על הפגיעה שתיגרם למשפחתו של המערער כתוצאה ממאסרו, אולם, אין בה כדי להצדיק הקלה נוספת בעונשו בהינתן יתר שיקולי הענישה, ובפרט שיקולי הלימה והרתעה.
יחד עם זאת, נקבע כי שונים הם פני הדברים בכל הקשור לסוגיית החילוט. לא לשווא המדינה הותירה סוגיה זו לשיקול דעתו של בית המשפט, משהמערער הוא היחיד מבין המעורבים בפרשה אשר המדינה ביקשה לחלט את כספו. על יתר המעורבים הושת, לצד יתר רכיבי הענישה, קנס בהיקפים שונים – על עד המדינה קנס של 350,000 ש"ח; על בן דוד קנס בגובה 250,000 ש"ח; על אוסופסקי קנס בגובה של 200,000 ש"ח; ועל קלימי קנס של 60,000 ש"ח. לעומתם, דומה כי נוכח גובה החילוט בעניינו של המערער, למעלה ממיליון ש"ח כאמור, הושת עליו קנס בסכום נמוך – 50,000 ש"ח. תוצאה עונשית זו מוקשית ממספר היבטים. ראשית, לא ברור מדוע דווקא כספו של המערער חולט, ואילו כספם של מעורבים אחרים בפרשה לא. שנית, קיים הבדל משמעותי בין קנס לחילוט – החילוט לא נועד לפגוע בעבריין המורשע בדרך של עונש כספי, להבדיל מקנס, ומטרתו ליטול מידיו רכוש שאינו שייך לו ומוחזק על ידו שלא כדין, שכן מקורו בעבירה. שלישית, התוצאה שהתקבלה במונחים כספיים גרידא הינה שבעוד שעל בן דוד, אשר אין ספק כי מעשיו חמורים במידה ניכרת ממעשיו של המערער, הושת קנס של 250,000 ש"ח, המערער, בשל החילוט, נדרש לשלם למעלה מ-1.1 מיליון ש"ח. אל מול כל זאת, לא ניתן להתעלם מכך שהמערער ביקש בהליך קמא להסתמך על כך שביצע "חילוט עצמי" של כמיליון ש"ח לצורך הקלה בעונשו, והדבר אכן שוקלל בגזר הדין. בכלל זה, בא הדבר לידי ביטוי בהפחתת עונש המאסר בפועל שהושת עליו, אף מתחת לרף התחתון של מתחם הענישה אותו קבע בית המשפט. אשר על כן, נפסק כי בהתחשב בעונשים אשר הושתו על יתר המעורבים בפרשה, בעובדה כי בית המשפט המחוזי הקל בעונשו של המערער בין היתר משיקול זה, ובכך שהמדינה הותירה רכיב זה בערעור לשיקול דעתו של בית המשפט, יש לקבל את הערעור בחלקו, באופן שבו חלף חילוט סכום של 1,058,811 ש"ח, יחולט סכום של 500,000 ש"ח בלבד.
בית המשפט הוסיף וקבע כי אין לכחד שבמידה רבה עבירות כלכליות שונות במאפייניהן מעבירות פליליות "רגילות". הן נעדרות רכיב אלים, במובן הפיזי, הן אינן מתבטאות בתמונות קשות מזירת האירוע או בקורבנות אשר נזקקים לטיפול רפואי. לפני השופטים הדנים בעבירות אלו לא מונח תסקיר נפגע עבירה, וקורבן העבירה ומשפחתו, לא נוכחים, ככלל, באולם בית המשפט. לעיתים, לקורבנות העבירה אין שם ואין פנים והם כלל אינם יודעים כיצד מעשה העבירה גרם להם לחסרון כיס או הסב להם נזק אחר. כמו כן, לא אחת, העבריינים המבצעים עבירות אלו חיו חיים נורמטיביים וברווחה כלכלית עד למעשה העבירה. עם זאת, מדובר בעבירות פליליות חמורות, אשר מערערות מבנים חברתיים, ומסבות נזק רחב היקף. לעיתים רבות, רחב בהרבה מזה אשר מסב העבריין המבצע עבירת רכוש "רגילה". בהתאם, בית המשפט העליון מורה מזה זמן רב כי יש לנקוט במגמת ענישה מחמירה בעבירות כלכליות. מגמת ההחמרה אכן באה לידי ביטוי מסוים, והיא מתפתחת בהדרגה, עקב לצד אגודל. אולם, מגמה זו טרם הגיעה לממדיה הרצויים, ובשלה אפוא העת להעלות את רף הענישה באופן ממשי אשר יהא בו לבטא את החומרה שבעבירות מסוג זה, ולהוות גורם הרתעה לעבריינים פוטנציאליים המוצאים בעבירות אלה דרך קלה "לעשות לביתם".
לסיכום, הערעור נדחה למעט ברכיב החילוט שיופחת לסכום של 500,000 ש"ח בלבד.
המערער יוצג ע"י: עו"ד רווית צמח; עו"ד רועי בלכר; עו"ד אורון קינן; עו"ד עמית ניר
המשיבה יוצגה ע"י: עו"ד יאיר חמודות; עו"ד חנה קורין
