חדשות

בג"ץ קבע כי אין בעת הזו בסיס חוקי להימנעות מגיוסם של תלמידי הישיבות, ואין סמכות חוקית להמשיך בהעברת התמיכות בגין תלמידים אלה. למעשה הממשלה מורה לרשויות הצבא לנקוט באכיפה סלקטיבית פסולה ולהימנע באופן גורף, מגיוסו של מי שהוא תלמיד ישיבה. מעמסת אי השוויון בנטל חריפה מתמיד נוכח המלחמה

הסוגיה שבה עוסקות העתירות דנן הינה שאלת השוויון בנטל השירות הצבאי. לפני למעלה מחצי יובל קבע בג"ץ כי על הכנסת לקדם הכרעה חוקית וחוקתית בסוגיה זו, אך בעת הזו אין חוק שמסדיר את הסוגיה, ואין מדיניות ממשלתית קוהרנטית שמבקשת לתת לה מענה. שש העתירות נחלקות לשלוש קבוצות – אלה המבקשות לאכוף את חוק שירות בטחון על תלמידי הישיבות, בשים לב לפקיעת תוקפו של הסדר הפטור שעוגן בו, אלה המכוונות לבסיס החוקי להעברת כספי תמיכה למוסדות תורניים בגין תלמידי ישיבה ששירותם הצבאי לא נדחה כדין, ועתירה הנוגעת להחלטת ממשלה שביקשה לקבוע את גבולותיו של הייצוג הנפרד שנתנה היועמ"שית לממשלה בעתירות הגיוס ובעתירות המימון. בשנת 1949 החליט ראש הממשלה ושר הביטחון דאז, דוד בן גוריון, להעניק פטור משירות צבאי לכ-400 תלמידי ישיבה. מדיניות זו נמשכה על ידי ממשלות ישראל לדורותיהן, כאשר מספר תלמידי הישיבה הבאים בגדריה הלך והתרחב בהדרגה. בשנת 1998 נקבע בעניין רובינשטיין (בג"ץ 3267/97), כי יש להסדיר את הסוגיה בחקיקה ראשית. בהמשך נחקק חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם -חוק טל. החוק הסמיך את שר הביטחון לתת לתלמיד ישיבה צו דחיית שירות למשך שנה, שניתן להארכה בשנה נוספת כל פעם. בשנת 2015, נחקק חוק שירות ביטחון (תיקון מס' 21), שעמד בתוקפו עד לפקיעתו ביום 30.6.2023. ההסדר הקנה לממשלה סמכות לקבוע יעדי גיוס לציבור החרדי עבור כלל תלמידי הישיבות. המדינה הגישה בקשות חוזרות ונשנות לדחיית מועד בטלותו של פרק ג'1 לחוק – במשך תקופה שעולה על 5 שנים. אותן בקשות נומקו, בין היתר, בכוונת המדינה לקדם ולגבש הסדר חקיקתי חלופי בנושא במועדים האמורים. לבסוף, פקע החוק. הממשלה הנחתה את שר הביטחון להימנע מלאכוף את חוק שירות ביטחון על תלמידי ישיבות עד ליום 31.3.2024 על מנת לאפשר "לגבש הסדר חקיקתי חדש". ביום 30.4.2024 התקבלה החלטה 1724 של הממשלה ה-37 -ייצוג נפרד לממשלה בעניין חוק הגיוס.  

כב' השופט ע' פוגלמן פסק כי יש לקבל את העתירות, ולקבוע כי אין בעת הזו בסיס חוקי להימנעות מגיוסם של תלמידי הישיבות, ועל המדינה לפעול לאכיפת חוק שירות ביטחון על תלמידי הישיבות. אין סמכות חוקית להמשיך בהעברת התמיכות בגין תלמידים אלה, והחלטת ממשלה  1724 ניתנה בחוסר סמכות והיא בטלה. ציון הדרך המרכזי בכל הנוגע לסוגיית דחיית שירותם של תלמידי ישיבות הוא ההלכה שנקבעה בעניין רובינשטיין, לפני למעלה מ-25 שנים. שם נקבע – בהרכב של אחד עשר שופטים – שההסדר שבמסגרתו מפעיל שר הביטחון את סמכותו לדחיית השירות של תלמידי הישיבות שתורתם אומנותם עולה כדי "הסדר ראשוני", ומשכך הסמכות לקביעתו מצויה בידי הכנסת, ולא בידי הרשות המבצעת. ביסודה של הכרעה זו, עמדו מספרם ההולך וגדל של תלמידי ישיבות שמקבלים דחיית שירות, העובדה כי מדובר בסוגיה שמצויה במחלוקת ציבורית נוקבת, השלכותיה על הזכות לשוויון ועל הזכות לחופש דת, וכן האינטרסים הציבוריים המשמעותיים אשר עומדים על הפרק. בפסק הדין הודגש כי בסוגיה לאומית נוקבת מעין זו צריכה להכריע הכנסת בחקיקה. בהחלטת ממשלה 682 ניתנה הנחייה גורפת לרשויות הצבא, שלא לנקוט בהליכי גיוס ביחס לכלל תלמידי הישיבות. זאת, בתקופה שמיום 1.7.2023 ועד ליום 31.3.2024. ואולם, יישום הלכת רובינשטיין מעלה כי בהיעדר מסגרת חקיקתית שקובעת הסדר פטור לתלמידי הישיבות, לא נתונה לרשות המבצעת הסמכות לקבוע מדיניות בעניין זה. משמעותה של החלטת הממשלה האמורה היא כי ציבור תלמידי הישיבות בכללותו לא יתגייס לשירות ביטחון. אין לרשות המבצעת סמכות לקבוע מדיניות גורפת בהתייחס לגיוסם של כלל תלמידי הישיבות, משמדובר בהסדר שנתון לסמכותה של הכנסת.

זאת ועוד, נקבע כי למעשה הממשלה מורה לרשויות הצבא לנקוט באכיפה סלקטיבית פסולה. משפקע פרק ג'1, הוראות חוק שירות ביטחון חלות באופן שווה הן על תלמידי הישיבות, הן על יתר המיועדים לשירות, ואין עוד עיגון בחוק להבחנה בין שתי הקבוצות. למרות זאת, החלטת הממשלה מורה לרשויות הצבא להבחין בין הקבוצות במישור של אכיפת החוק, והלכה למעשה, מדובר בהוראה לאכוף את החוק באופן מפלה. אמנם, לרשות המינהלית נתון שיקול דעת באכיפת הוראות החוק, אך עליה להפעיל אותו באופן אשר מקיים את עיקרון השוויון. החלטת הממשלה מבקשת להורות לרשויות הצבא להימנע באופן גורף, ללא כל סייג או שיקול דעת, מגיוסו של מי שהוא תלמיד ישיבה. משכך, מדובר באכיפה סלקטיבית פסולה, והיא מגלמת פגיעה קשה בשלטון החוק, ובעיקרון שלפיו כל הפרטים שווים בפני החוק. חומרתה של האכיפה הסלקטיבית מתעצמת כאשר מדובר באכיפת חובת הגיוס על הפרט, חובה שמשמעותה הגבלה משמעותית על זכויות היסוד שלו ואשר עשויה לחייבו להעמיד בסכנה את חייו ואת שלמות גופו, בהגנה על ביטחון המדינה. נוכח האמור, המסקנה היא כי סעיף 3 להחלטת ממשלה 682 התקבל בהיעדר סמכות. עמדת הממשלה חותרת למעשה נגד עצם קיומה של חובת הגיוס, אשר חלה באורח שוויוני על אזרחי המדינה. עמדתה שלפיה לפוקד נתון שיקול דעת מוחלט ביחס לשאלה את מי לגייס, ובכלל זאת, כנטען, באפשרותו להחליט שלא לגייס את כלל ציבור תלמידי הישיבות, אף מבלי שאלה יקבלו פטור כדין, אינה עולה בקנה אחד עם קיומה של חובת הגיוס,  ועם חובתה של הרשות המינהלית להפעיל את שיקול דעתה באופן שוויוני. אכיפה סלקטיבית, מהווה פגם חמור בהפעלת שיקול דעתה של הרשות המנהלית. בנוסף, יש ליתן את הדעת לאתגרים שמונחים לפתחם של הצבא ומערכת הביטחון בימים אלה. בהיעדרה של מסגרת נורמטיבית לפטור גורף מגיוס עבור תלמידי הישיבות, לרשות המבצעת אין סמכות להורות על הימנעות גורפת מגיוסם, ועל המדינה לפעול לגיוסם בהתאם להוראות החוק.

יתרה מזו, נקבע כי באשר לשאלת חוקיות העברת התמיכות במוסדות התורניים, חלוקת תמיכה כספית היא החלטה מינהלית, ולפיכך כפופה לכללי המשפט המינהלי - היא צריכה להתקבל על בסיס תשתית עובדתית ראויה, על יסוד שיקולים ענייניים ובאופן שעולה בקנה אחד עם החובה לנהוג בשוויון. מזה כשני עשורים כרוכה סוגיית התמיכות עבור תלמידי הישיבות בהסדרי הגיוס לצבא. בהעדר בסיס חוקי לדחיית השירות, נשמט הבסיס החוקי לעידוד ולתמיכת המדינה בפעילותם של אלה שנמנעים מגיוס. סעיף 14 למבחני התמיכה מלמד שמיועד לשירות ביטחון שלא קיבל דחיית שירות או פטור לפי חוק שירות ביטחון, אינו בגדר "תלמיד" כהגדרתו בסעיף זה ומכאן שהמוסד אינו זכאי לתמיכה בגינו. לפיכך, בהיעדר מסגרת נורמטיבית שמאפשרת דחיית שירות בחוק שירות ביטחון, לא ניתן להמשיך להעביר תמיכות עבור תלמידים שהם מיועדים לשירות ביטחון, ולא קיבלו דחיית שירות או פטור כדין. המסקנה היא כי עם פקיעתו של פרק ג'1 לחוק שירות ביטחון – ביום 1.7.2023 – לא הייתה עוד מסגרת נורמטיבית שאפשרה את דחיית שירותם של תלמידי המוסדות התורניים. בהיעדר מסגרת נורמטיבית כאמור, לא ניתן היה להמשיך ולהעביר כספי תמיכות לישיבות גבוהות ולכוללים עבור תלמידים שלא קיבלו פטור או ששירותם הצבאי לא נדחה כדין. משכך, העברות כספים שבוצעו החל ממועד זה נעשו שלא כדין. באשר לסעד המתאים, נקבע כי לא ניתן להתעלם מחומרת אי החוקיות בנסיבות העניין, שכן למעשה, מדובר בהעברת כספים תוך חריגה ממבחני התמיכה, בניגוד לעיקרון שלפיו על חלוקת כספי התמיכה להתבצע בצורה שוויונית, עניינית ואחידה. מדובר בהעברת כספים תוך חריגה מסמכות. יש ליתן משקל ממשי לכך שפסק הדין שהורה על בטלות פרק ג'1 ניתן כבר בשנת 2017, ושאלת חוקיות העברת התמיכות בהיעדר מסגרת נורמטיבית למתן פטור משירות צבאי התעוררה בעבר לפני למעלה מעשור. האיזון המתאים הוא קביעה שלפיה המועד שבו לא ניתן עוד להעביר את כספי התמיכות הוא מיום 1.4.2024 – מועד פקיעתה של החלטת ממשלה 682. בהתאם, המוסדות התורניים לא יידרשו להשיב את הכספים שהועברו להם ממשרד החינוך לפני מועד זה. באשר לשאלת חוקיותה של החלטת ממשלה 1724 בדבר הייצוג הנפרד, נקבע כי היועצת המשפטית לממשלה היא הפרשנית המוסמכת של הדין כלפי הרשות המבצעת. ההחלטה להתיר ייצוג נפרד נתונה לשיקול דעת היועצת המשפטית לממשלה. החלטה 1724 ביקשה באופן מובהק לסטות מכללים אלה, ובמסגרתה שאפה הממשלה לקבוע, בעצמה, את גבולות הייצוג הנפרד שלה ולסטות מייפוי הכוח שניתן על ידי היועצת המשפטית לממשלה. להחלטה כאמור אין כל בסיס חוקי, היא סותרת את פסיקת בג"ץ ומשכך היא אינה יכולה לעמוד והינה מבוטלת. היתר הייצוג הנפרד אינו מקנה למייצגים את האפשרות ליטול מהיועצת את סמכותה, וחובתה, לשמש כפרשנית המוסמכת של הדין. פרשנות היועצת המשפטית לממשלה היא שמשקפת את הדין מבחינת הרשות.

נוכח כל האמור, נקבע כי לרשות המבצעת אין סמכות להורות שלא לאכוף את חוק שירות ביטחון על תלמידי הישיבות בהיעדר מסגרת חקיקתית מתאימה. משלא מעוגן פטור במסגרת חקיקה, על המדינה לפעול לאכיפת החוק. התנהלות המדינה ממועד פקיעתו של פרק ג'1 הייתה בניגוד לדין. הקושי שבמצב דברים זה מתחדד נוכח המלחמה המתמשכת בה מצויה מדינת ישראל, שמשליכה על צרכי הצבא בכוח האדם אשר נדרש על מנת לעמוד במשימותיו החיוניות. בעוד שבשנת 1949 מספרם של תלמידי הישיבות שלא התגייסו היה מצומצם ועמד על כ-400 תלמידי ישיבה בלבד, כיום, מספרם הינו בסדרי גודל אחרים. בסוף יוני 2023 המספר עמד על כ-63,000 תלמידים. במצב דברים זה, אי אכיפת הוראות חוק שירות ביטחון יוצרת הפליה קשה בין אלה הנדרשים לשרת, לבין אלה אשר לא ננקטים הליכים לשם גיוסם. כפי שנאמר "הפליה באשר ליקר מכל – החיים עצמם – היא הקשה שבהפליות. האדם מוכן ליתן חייו להבטחת מולדתו. הוא אינו מצפה לכל טובת הנאה מכך. הוא מצפה רק לכך שגם אחרים ינהגו כמוהו" (בג"ץ 6427/02 בעניין התנועה למען איכות השלטון). בימים אלה, בעיצומה של מלחמה קשה, מעמסת אי השוויון בנטל חריפה מתמיד – ומחייבת קידום פתרון בר קיימא לסוגיה זו. המדינה אינה מוסמכת להעביר כספי תמיכות למוסדות תורניים בגין תלמידי ישיבה שלא קיבלו פטור או ששירותם הצבאי לא נדחה כדין.

לסיכום, העתירות מתקבלות.

העותרים בבג"ץ 6198/23 יוצגו ע"י: עו"ד אליעד שרגא; עו"ד תומר נאור; עו"ד הידי נגב

העותרים בבג"ץ 6199/23 יוצגו ע"י: עו"ד טומי מנור; עו"ד עמית מור; עו"ד טל גנדלמן

העותרות בבג"ץ 6477/23 יוצגו ע"י עו"ד דפנה הולץ-לכנר; עו"ד קמילה מיכמן

העותרים בבג"ץ 7525/23 יוצגו ע"י: עו"ד משה שפירא; עו"ד אבי קורצרברג

העותרת בבג"ץ 7955/23 יוצגה ע"י: עו"ד גלעד ברנע; עו"ד גלעד שר; עו"ד איתן טוקר

העותרת בבג"ץ 3917/24 יוצגה ע"י: עו"ד יובל יועז; עו"ד אוהד שפק; עו"ד רינה ענתי

פרקליטות המדינה יוצגה ע"י: עו"ד ענר הלמן; עו"ד אבי מיליקובסקי; עו"ד סיגל אבנון סוויצקי

הממשלה יוצגה ע"י: עו"ד דורון טאובמן; עו"ד ירון ליפשס

בג"ץ 6198/23, בג"ץ 6199/23, בג"ץ 6477/23, בג"ץ 7525/23, בג"ץ 7955/23, בג"ץ 3917/24