המחוזי קבע כי הסדר הפשרה בתביעה ייצוגית נגד מיטב דש אינו מהווה הסדר ראוי והוגן כלפי חברי הקבוצה. ההפרש הגדול בין הסכום שנפסק בפסק הדין -כ-400 מיליוני שקלים, לבין סכום ההשבה בהסדר -כ- 100 מיליון שקלים, בצירוף אי ביצוע הפחתה מקבילה של הגמול ושכר הטרחה, מעלים חשש ממשי לקיום בעיית הנציג
עסקינן בבקשה לאישור הסדר פשרה, על פי הוראות חוק תובענות ייצוגיות, שאליו הגיעו הצדדים בהליך גישור. הצדדים פנו להליך גישור על פי המלצת שופטי בית המשפט העליון שדנו בשלושה ערעורים שהוגשו על פסק הדין ועל פסק הדין המשלים. לאחר שהצדדים הגיעו להסדר פשרה במסגרת הליך הגישור נמחקו הערעורים, והתיק הוחזר למותב דנא לצורך אישור הסדר הפשרה, על פי הוראות חוק תובענות ייצוגיות. מדובר בשתי תובענות נפרדות נגד מיטב דש, שלאחר שהדיון בהן אוחד אושרו כתובענה ייצוגית. התובענות הוגשו בשם שתי קבוצות תובעים: קבוצת העצמאים והשכירים וקבוצת אנשי הקבע, שהינם עמיתים בקופת הגמל "תגמולים" השייכת למיטב דש. התובעים המייצגים טענו כי בינם לבין קופת הגמל קיימים הסכמים תקפים ומחייבים בנוגע לדמי הניהול ושיעורם. לטענתם, הסכמים אלה מחייבים את מיטב דש, אשר רכשה את זכויות הניהול של קופות הגמל מגד גמולים חברה לניהול קופות גמל בע"מ, שהייתה חברה בת של בנק הפועלים. בחלוף 3 חודשים מרכישת קופת הגמל מגד גמולים, החלה מיטב דש לגבות מחברי הקבוצות, באופן חד צדדי, דמי ניהול בשיעור, שלטענת התובעים, חרג מהמותר על פי ההסכמים. התובענה הייצוגית התקבלה, נקבע כי מיטב דש גבתה דמי ניהול בניגוד להסכמים ומבלי ליידע את העמיתים כראוי על אודות הגבייה, וכי על מיטב דש להפסיק לגבות את דמי הניהול, ולהשיב לחברי הקבוצות את דמי הניהול שגבתה ביתר. עוד נקבע כי סכום ההשבה הסופי לשתי הקבוצות יהיה בסך של 399,984,000 ₪, ומתוכו ישולמו הוצאות ושכר הטרחה של עורכי הדין המייצגים בסך 15,982,754 ₪, וכן גמול לתובעים המייצגים בסך של 1,150,000 ₪ לכל אחד. בהמשך הגישה מיטב דש שלושה ערעורים לבית המשפט העליון, הן לעניין הקביעות הענייניות בדבר אחריותה בפסק הדין, הן לעניין שיעורי הגמול ושכ"ט לפי פסק הדין המשלים, הן לעניין עיכוב הביצוע. על פי המלצת שופטי ערכאת הערעור פנו הצדדים לגישור והגיעו לפשרה במסגרתו, הערעורים נמחקו, והתיק הוחזר לצורך אישור הסדר הפשרה בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות.
כב' השופטת מ' מיכל אגמון-גונן פסקה כי יש לדחות את הבקשה, זאת לאור ההפחתה המשמעותית מסכום הפיצוי שנקבע בפסק הדין. בית המשפט הדן בתובענה הייצוגית אינו משמש כ"חותמת גומי", אלא עליו לוודא כי הסדר הפשרה הוא הדרך ההוגנת, הסבירה והיעילה לסיום המחלוקת בעניינם של חברי הקבוצה, וכי סיום ההליך על דרך הפשרה מגשים את תכליות ההליך הייצוגי בצורה המיטבית, בשים לב לנסיבות העניין. אחד החששות המרכזיים המתעוררים במסגרת בחינת הסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות קשורים בבעיית הנציג, כלומר בחשש שהתובעים המייצגים ובאי-כוחם יבכרו את האינטרס האישי שלהם על פני האינטרס של הקבוצה כולה, אשר הסדר הפשרה עלול לשמש כקנוניה בינם לבין הנתבעים. בית המשפט העליון עמד פעם אחר פעם על חשיבות תפקידו של בית המשפט המאשר הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, לבחון את ההסדר המוצע כדי להגן על חברי הקבוצה שמעמדם כשל נוכחים נפקדים, ולנטרל את בעיית הנציג בשלב הקריטי של הפשרה בהליך הייצוגי. אין בנוכחות מגשר כמסייע לצדדים להגיע להסכמות ולפשרה, כדי לאיין או להפחית את החובה העצמאית המוטלת על בית המשפט הבוחן אותה להפעיל שיקול דעת שיפוטי עצמאי בהכרעתו האם הסדר הפשרה הוא הסדר ראוי. בנוסף, כיוון שאין מדובר בהליך אדוורסרי, אלא שני הצדדים עותרים לאישור הסדר הפשרה, קובע החוק כי היועמ"ש, כנציג הציבור, יביע את דעתו לעניין הסכם הפשרה. במסגרת בחינת הסדר הפשרה, על בית המשפט להתחשב, בין היתר, בשלב שבו נמצא ההליך, בסיכונים ובסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה, והאם ההסדר כולל מנגנון הרתעתי לעתיד. בתהליך אישור הסדר פשרה, על בית המשפט לבחון האם ההסדר אכן מיטיב עם כלל חברי הקבוצה. יש להתייחס להתאמה בין קבוצת הנפגעים שהוגדרה בהחלטה על אישור התובענה כייצוגית, לבין קבוצת הנהנים שהוגדרה בהסדר הפשרה, לפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה או השווי המוצע של הפשרה הכוללת, לבין מה שחברי הקבוצה היו עשויים לקבל אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, לאופן חלוקת השווי הכולל של הפשרה המוצעת בין חברי הקבוצה, והאם הוא סביר והוגן ביחס לנזק שנגרם להם. כמו כן, לרשימת העילות והסעדים שלגביהם יהווה אישור הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר.
בהמשך לאמור, נקבע כי היועמ"ש העירה כמה הערות מהותיות ביחס להוראות ההסדר והתנגדה לכמה מרכיביו. היועמ"ש העירה כי לעומת ההפחתה הממשית בפיצוי בפשרה לעומת פסק הדין, סכומי הגמול ושכ"ט בתוספת המע"מ אף גבוהים מאלו שנפסקו, וגבוהים גם מאלו המקובלים בפסיקה לרבות במקרים של פיצויים גבוהים ביותר, ולעמדתה אין לכך הצדקה לפי המבחנים המקובלים. בנוסף, היועמ"ש מתנגדת להכרעת בית המשפט בעניין שכ"ט שנחלקו לגביו לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט, משום שפסק דין הבוחן הסדר פשרה בתובענה ייצוגית כולל חובת הנמקה ספציפית, מפורטת ומוגברת לעומת פסק דין בפשרה שאינו מחייב בה. לפי עמדת היועמ"ש, השאלה מי יישא בשכ"ט – הקבוצה או מיטב דש – היא שאלה משפטית מהותית שיש לה השלכות רוחב משמעותיות על תחום התובענות הייצוגיות, ובעיקר לגבי מקרים כמו המקרה הנוכחי שבו סכום הפיצוי גבוה במיוחד. לפי עמדת היועמ"ש, על אף חוסר האחידות בפסיקה בשאלה זו, במקרה הנוכחי מיטב דש צריכה לשאת בשכ"ט והגמול ואין מקום שסכומים אלה יופחתו מסכום הפיצוי לקבוצות, זאת, בשים לב לנסיבות שהשתנו מעת מתן פסק הדין, הימשכות ההליכים עד מיצוי ההליך כולו בכל הערכאות, וההסכמה להפחית באופן משמעותי את הפיצויים שנפסקו ושאין מקום לכרסם בהם עוד. הצדדים לא קיבלו את עמדת היועמ"ש באשר לגמול ולשכ"ט. היועמ"ש חזרה על עמדתה כי הסכומים שהומלצו נקבעו על הצד הגבוה ביותר, וכי לאור ההפחתה המשמעותית בסכום הפיצוי והשינוי המשמעותי בתועלת לקבוצה בהיבט ההסדרה לעתיד, ולאור סיום ההליך בבית המשפט שבחן והכריע בנסיבות הספציפיות הרלוונטיות לרבות שכר הטרחה הראוי – יש להורות על הפחתת שיעור שכר הטרחה המומלץ. היועמ"ש חזרה על עמדתה כי יש לדחות את בקשת הצדדים להכריע על דרך הפשרה לפי ס' 79א לחוק בתי המשפט, ותחת זאת להטיל את תשלום הגמול ושכר הטרחה על מיטב דש.
נוכח האמור, נקבע כי ההסדר המוצע המתוקן אינו מהווה הסדר ראוי והוגן כלפי חברי הקבוצה כנדרש בחוק לאור ההפחתה הניכרת של סכום ההשבה לעומת סכום פסק הדין המנומק. בתובענה דנא ניתן פסק דין מלא, לאחר ניהול הליך הוכחות, ולאחר מתן פסק דין, שקבע את ההפרות והנזקים לחברי הקבוצה, לאחר הליך מלא של שמיעת הוכחות. היינו, אין לדבר עוד על סיכונים וסיכויים במסגרת ההליך בערכאה דנא, משאלה נוגעים לשלב הערעור, שם קיבלו הצדדים את המלצת בית המשפט ופנו לגישור, במסגרתו הגיעו להסדר. אין לקבל את ההסדר לעניין סכום הפיצוי הכולל. בהקשר זה הבהירה היועמ"ש כי, אין בידיה את הכלים להביע עמדה לגביו ועל אף ההפרש הגדול בינו לבין הסכום שנפסק, לא התנגדה לסכום הפשרה הכולל המוסכם כשלעצמו. עם זאת, נימוקי הצדדים לא לקחו בחשבון את הסיכויים והסיכונים הראויים לשלב שלאחר קבלת התביעה הייצוגית בפסק דין מנומק שניתן לאחר שמיעת הראיות וסיום המשפט בנסיבותיו הספציפיות. תשלום סכום השבה של 120 מיליון ₪ בשני חלקים כמתואר בהסדר המוצע המתוקן, מהווה כרבע בלבד מהסכום שנפסק בפסק הדין בהתחשב בנתונים האמיתיים המלאים של התובענה. בנסיבות העניין, הסיכונים והסיכונים שהצדדים צריכים לקחת בחשבון בתום לב ובהתחשב באינטרס של הקבוצה המיוצגת, מתייחסים לסכום שכבר נפסק ואינם מהווים חישוב ערטילאי כשכל צד מעריך את סיכויי התביעה להתקבל. בהסדר פשרה המושג בשלב הערעור, לאחר שהתביעה כבר התקבלה לאחר מיצוי ההליך עד תומו, ואף שההסדר מושג במסגרת הליך גישור, ראוי ליתן משקל לסיכויים שהתממשו בפסק הדין שקיבל את התביעה. נראה כי הצדדים לא נתנו די משקל לקביעה של בית המשפט העליון, כי מאזן הסיכויים והסיכונים אינו נוטה לאף אחד מהצדדים, משהסדר הפשרה לא נתן מספיק משקל לכך. מאזן סיכויים וסיכונים בערעור שאינו נוטה במובהק לאף אחד מהצדדים, מחייב השבת מחצית הסכום שנפסק בפסק הדין המלא.
לסיכום, נפסק כי אכן ישנה חשיבות לסיום ההליך בגישור, בהמלצת בית המשפט העליון. אולם, ההפרש הגדול בין הסכום שנפסק בפסק הדין שקיבל את התביעה -כ-400 מיליוני שקלים, לבין סכום ההשבה בהסדר המוצע -כמאה מילון שקלים, בצירוף אי ביצוע של הפחתה מקבילה של הגמול ושכר הטרחה המבוקשים, מעלים חשש ממשי לקיום בעיית הנציג. בעיית נציג, שכפי שציינה כב' השופטת ענת ברון בערעור על פסק הדין, עדיין קיימת גם בשלב זה, ובשלה הוחזר התיק לבחינת המותב דנא. הסכמה על תשלום פיצוי בשיעור כרבע מהסכום שכבר הוכח, נפסק ונומק, והותרת הגמול ושכ"ט כמעט כבמקור, לאור עמדת בית המשפט העליון עצמו באשר לסיכויים ולסיכונים בערעורים שהוגשו, אינה מאפשרת לאשר את הסדר הפשרה המתוקן המוצע. לאור האמור, הסדר הפשרה המתוקן יאושר אם יתוקן על דרך שינוי רף ההשבה ומנגנון הפיצוי בהתאם להערות היועמ"ש -לרבות על דרך העברה לקרן לאחר תשלום פיצוי מלא לחברי הקבוצה שניתן לאתר, שינוי סכומי הגמול ושכר הטרחה בהתאם להערות היועמ"ש, תוך שתשלומם יתווסף לסכום הפשרה, והסכמה על סכום השבה כולל בסך מחצית הסכום שנפסק בפסק הדין.
לסיכום. הבקשה נדחית.
התובעים יוצגו ע"י: עו"ד אמיר איבצן; עו"ד חגי נצר; הנתבעת יוצגה ע"י: עו"ד רון ברקמן; עו"ד ברק טל; עו"ד נדב ויסמן
