הפעוטה שנולדה בעקבות החלפת העוברים באסותא, תועבר להוריה הגנטיים. עמוד האש הוא טובת הילדה, ונקודת המוצא היא שהורים גנטיים הם ההורים הטבעיים ומוטב לכל ילד לגדול אצלם. התועלת העתידית שתיצמח מהעברתה של הפעוטה להוריה הגנטיים עולה על הנזק שיכול וייגרם בטווח הזמן הקצר כתוצאה מהניתוק
פסק הדין דנא ראשיתו בטעות טרגית, קשה ומצערת, שנעשתה באחד משלבי הפרוצדורה הרפואית במחלקה להפריות חוץ גופיות בבית החולים אסותא. ההליך דנן עניינו קביעת הורות, אפוטרופסות וחזקה בפעוטה. הסוגיות העולות בהליך תקדימיות, מורכבות מאד ודומה כי משלבות שאלות מתחומים רבים ומגוונים - חברתיים, אתיים, מוסריים, משפטיים, פילוסופיים ועוד. המקרה שאירע הוא הראשון מסוגו במדינת ישראל. משכך, אף אין חיקוק ספציפי או תקדים משפטי העוסקים בו. התובעים, הינם בני זוג שהעוברית הנושאת את מטענם הגנטי הוחדרה בטעות לרחמה של הנתבעת. הנתבעים, הינם בני זוג שנשאו, את ההיריון, ממנו נולדה בשנת 2022 הפעוטה, הם נרשמו כהוריה, והיא גדלה אצלם מאז. לנתבעים נודע שהעוברית לא נושאת את מטענם הגנטי תוך כדי ההיריון, ובעקבות בדיקה שנעשתה בשל מום שנתגלה בלבה.
ההורים הגנטיים טוענים, כי הם הוריה של הפעוטה, הם בעלי המטען הגנטי, ויש ליתן עדיפות של ממש ל"קול הדם" - הוא המטען הגנטי.
ההורים המגדלים טוענים כי האם היולדת היא האם וכי לא ניתן לנתק או לשלול את אימהותה. הנתבעים מדגישים כי טובתה הוודאית של הילדה היא הישארות עמם.
כב' השופט ע' אליאס פסק כי יש לקבל את התביעה. אין חולק כי לידתו של ההליך בטעות מצערת בהחדרת העובר. שני זוגות ההורים נורמטיביים. איש מהם לא בחר ולא ביקש להיות בסיטואציה הקשה. שני הזוגות בעלי מסוגלות הורית טובה. אין לקבל את טענת ההורים המגדלים כי העברת הפעוטה להורים הגנטיים מהווה סכנת חיים של ממש. כל שיהוי בהעברתה להוריה הגנטיים אך מגדיל את הקושי שבניתוק. עיקרו של השיהוי בכלל ההליכים הוא בשל התנגדותם של ההורים המגדלים לבצע הבירור. אין חיקוק מפורש המסדיר את הקונפליקט האמור, ואף אין במדינת ישראל כל פסיקה תקדימית ספציפית בעניין. חוק תרומת ביציות, אינו חל במקרה דנן מהטעם הפשוט שהאם הגנטית לא התכוונה לתרום ביצית. גם חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, אינו חל משום שהאם המגדלת לא התכוונה להיות נשאית. כך גם לא חל חוק אימוץ ילדים. טובת הילדה מחייבת זוג הורים שהוא אחד. כאמור, אין בדין הישראלי הסדרה כוללת לקביעת שאלת ההורות. אין הוראות חוק המסדירות במפורש את מונחי האבהות, האימהות או ההורות. יחד עם זאת, התפיסה היא כי הורות היא בראש ובראשונה ההורות הגנטית. יתרה מכך, בעוד האב הגנטי הוא בעל הזכות הטבעית והרגילה להורות, נרשם האב המגדל כהורה תוך הצהרה בלתי נכונה מטעמו. בהיעדר קשר של נישואין אצל ההורים המגדלים המנהלים זוגיות ללא נישואין, לא נרשם האב המגדל באופן 'אוטומטי' כאבי התינוקת שנולדה ונדרשה הצהרה פוזיטיבית מטעמו. זה הצהיר שהוא האב, חרף ידיעתו הברורה כי אינו נושא את המטען הגנטי של התינוקת שנולדה.
זאת ועוד, נקבע כי בהיעדר דין מפורש או פסיקה תקדימית, ובשים לב לפסיקה רבה של בתי המשפט בה נקבע, בהקשרים שונים ומגוונים, כי עמוד האש הוא טובת הילדה, יש להכריע בהליך דנן בעיקר, ואף רק, עפ"י שיקול מרכזי זה. לבית המשפט הוגשו שתי חוות דעת מפורטות של גורמי מקצוע - ההמלצות הסופיות בשתי חוות הדעת מנוגדות. בתסקיר מטעם משרד הרווחה, הומלץ להותיר את הפעוטה אצל הוריה המגדלים. בחוות דעת הפסיכולוג הומלץ להעביר את הפעוטה בהקדם הניתן להוריה הגנטיים. בשתי חוות הדעת המלצה לספר לה בעתיד את סיפור חייה באופן שיותאם לגילה ולהבנתה ולשמור על קשר זה או אחר עם זוג ההורים שלא תגדל עמם. ההמלצה בתסקיר להותירה אצל ההורים המגדלים באה בשל ההתקשרות, הקושי והנזק שעלולים להיגרם כתוצאה מהניתוק. בתסקיר ניתנה הדעת גם למצבה הבריאותי. בתסקיר נאמר מספר פעמים כי לו היתה עולה הסוגיה סמוך לאחר הלידה, אין כל חולק כי היתה באה המלצה חד משמעית וברורה להעבירה להוריה הגנטיים, ויפה שעה אחת קודם. ישנה העדפה של הקביעות בחיי הקטינה ושל ההתקשרות הבטוחה שלה עם הוריה המגדלים. מאידך, עיקרה של חוות הדעת של הפסיכולוג היא כי התועלת העתידית שתיצמח מהעברתה של הפעוטה להוריה הגנטיים עולה על הנזק שיכול וייגרם בטווח הזמן הקצר כתוצאה מהניתוק. הודגש כי להורים הגנטיים יכולות הוריות טובות מאד, שייתנו מענה למשבר הרגשי שיכול וייגרם כתוצאה מהניתוק, מה גם שניתן לבצעו באופן הדרגתי, מפוקח ומבוקר. המזור שיינתן לנזק המיידי שיכול ויהיה כתוצאה מהניתוק הוא זמין, קל וברור יותר מהמזור שיכול להינתן לנזק העתידי כתוצאה מכך שהיא תמשיך לגדול אצל הוריה המגדלים.
בהמשך לאמור, נקבע כי יש להעדיף את חוו"ד הפסיכולוג. בהינתן כי נקודת המוצא היא שהורים גנטיים הם ההורים הטבעיים וכי מוטב לכל ילד לגדול אצלם, ובהינתן הנסיבות כי מדובר בטעות קשה בהחדרת העוברים וכי בשיתוף פעולה ובדרך מושכלת, מבוקרת ומפוקחת ניתן יהיה לתקנה תוך הפחתת הנזק ככל הניתן, אין לקבל הגישה הקובעת כי את הנעשה אין להשיב. התועלת בחיים אצל ההורים הגנטיים היא, בין היתר, בבניית הזהות העתידית, התחברות לשושלת הדורות של המשפחה, סיפור משפחתי דומה, דמיון פיסיולוגי, וערכים משפחתיים. המזור שניתן למצוא לקושי בניתוק באמצעות ניתוק הדרגתי, מפוקח, ומושכל, זמין, נגיש וברור יותר מהמזור שיידרש להימצא בעתיד לנזק ולקשיים שיהיו לילדה כתוצאה מחיים שלא אצל הוריה הגנטיים, ואף ידיעתה העתידית על כך. בהינתן ניתוק מושכל, הדרגתי ומפוקח, תלך מידת הנזק ותפחת. לסיכום, ניתן צו הצהרתי לפיו התובעים הם הוריה של הפעוטה.
לסיכום התביעה מתקבלת.
מייצגי הצדדים: לא צוין
