העליון קובע כי כ-40 שנים לאחר שנעלם ניסים שטרית, צעיר כבן 16, וגופתו לא נמצאה, יעמוד בנימין זאבי לדין באשמת רצח. המנוח הוכה ונקבר ביער ע"י הנאשם ואחרים מקהילת "שובו בנים". הפעולות שבוצעו בשנת 2010 ע"י המשטרה להקמת מאגר דנ"א הן פעולות חקירה מובהקות שקטעו את מרוץ ההתיישנות
לפני כ-40 שנים נעלמו עקבותיו של ניסים שטרית, צעיר כבן 16, וגופתו לא נמצאה עד לעצם היום הזה. כ-36 שנים לאחר שנעלם הוגש כתב אישום נגד בנימין זאבי אשר לפיו זאבי ואחרים גרמו למותו בהנחיית הרב ברלנד העומד בראש קהילת "שובו בנים". בית המשפט המחוזי הורה בפסק דינו על ביטול כתב האישום שהוגש נגד זאבי, משנקבע כי עבירת הרצח התיישנה. מכאן ערעור המדינה. לאורך השנים בוצעו פעולות חקירה שונות בעקבות החשד כי ההיעלמות מקורה בעבירה פלילית. פעולות אלו "איפסו" את שעון ההתיישנות. הפעולה האחרונה שאין חולק כי התחילה מחדש את תקופת ההתיישנות בוצעה בשנת 1995, למעלה מ-20 שנה לפני הגשת כתב האישום. בין אותה הפעולה לבין הגשת כתב האישום, בוצעו בשנת 2010 פעולות נוספות – הן הניצבות בלב הערעור דנן. לעמדת המדינה, פעולות אלו עולות כדי "פעולת חקירה" באופן ש"איפס" את מרוץ ההתיישנות. מנגד, לעמדת זאבי, הפעולות שבוצעו לא "איפסו" את מרוץ ההתיישנות, כך שבמועד הגשת כתב האישום עבירת הרצח התיישנה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. המנוח נחשד כמי שקיים מפגשים עם נשים בניגוד לנורמות הדתיות של אנשי הקהילה, והמשיב ואחרים מהקהילה קיבלו הוראה לגרום למנוח "לחזור בתשובה". לצורך כך, גויסה חברה בקהילה כדי לפתות את המנוח להיפגש עמה. בהגיעו לדירה, זאבי ואדם נוסף הוציאו את המנוח מהדירה, הכניסו אותו בעל כורחו לרכב והסיעו אותו ליער אשתאול, שם המתינו אנשים נוספים. כל הנוכחים היכו אותו, עד שאחד התוקפים הכריז כי הוא מת, אז קברו את המנוח בבור ועדכנו את הרב ברלנד כי הכאת המנוח הסתיימה במותו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי במסגרת הקמת "מאגר נעדרים ואלמונים" ממוחשב, בוצעו פעולות שלא נועדו לתכלית של פענוח העבירה, והפעולות, נעשו על-ידי שוטרים שאינם מצויים בתיק החקירה הפלילי, משכך, הן אינן בגדר פעולות חקירה שבכוחן לקטוע את מרוץ ההתיישנות. פעולות המשטרה בשנת 2010 לא היו פעולות שנועדו לקדם את החקירה והגשת כתב האישום, אלא פעולות שנועדו לקדם את הקמת המאגר החדש. משכך, העבירה התיישנה, וכתב האישום בוטל.
כב' השופט י' אלרון פסק בדעת רוב (אליו הצטרפה כב' השופטת ג' כנפי-שטייניץ, בניגוד לדעתו החולקת של כב' השופט י' כשר), כי יש לקבל את הערעור, כך שההליך הפלילי ימשיך להתברר בבית המשפט המחוזי. החוק קובע כי אין להעמיד אדם לדין אם חלפה תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק ממועד ביצוע העבירה. מוסד ההתיישנות בפלילים מבוסס על מספר טעמים. הראשון, הוא השיכחה והמחילה. לפי עיקרון זה, חלוף הזמן מעמעם את העניין הציבורי בהעמדה לדין ומקהה את הפגיעה ומשמעות העבירה. השני הוא זכות הנאשם להליך הוגן ולבירור מהיר של האשמה. ערך נוסף הוא ערך בירור האמת, וככל שחולף הזמן היכולת להתחקות אחר האמת מתקהה. אינטרס רביעי הוא אינטרס "תועלתני". כלל ההתיישנות מספק לרשויות אכיפת החוק תמריץ שלא לשקוט על שמריהן. כאמצעי המאזן בין תכליות הסדר ההתיישנות לבין ה"מחיר" החברתי הטמון ביישום כלל ההתיישנות, החוק קובע קשר ישיר בין חומרת העבירה למשך תקופת ההתיישנות. ישנם מקרים שבהם מוצדק להאריך את תקופת ההתיישנות הבסיסית, כאשר ישנם חריגים אשר קוטעים את תקופת ההתיישנות. המשמעות של חריגים אלו היא "איפוס" תקופת ההתיישנות, באופן שבו תחל להיספר מחדש. נטל ההוכחה להוכיח קיומו של "אירוע מנתק", חל על התביעה. החריג דנן נמנה עם חריגים מסוג זה – סעיף 9(ג) לחסד"פ קובע כי מרוץ ההתיישנות "מתאפס" במקרים שבהם בוצעה בתיק "חקירה על פי חיקוק". חריג ה"חקירה על פי חיקוק" מהווה כלי רב עוצמה בידי רשויות אכיפת החוק, המאפשר לרשויות להאריך את משך ההתיישנות באמצעות ביצוע פעולות חקירה, המצויות בשליטתן. למעשה, בתקופה הרלוונטית, חריג החקירה על פי חיקוק אפשר את הארכת משך ההתיישנות ללא הגבלה ובלבד שבין כל אחת מפעולות החקירה לא חלפה תקופת ההתיישנות הקבועה לעבירה. ככל שרשויות אכיפת החוק ממשיכות לבצע פעולות המקדמות את הליך החקירה הפלילית, האינטרסים בבסיס הסדר ההתיישנות מאבדים מעוצמתם, ואילו האינטרס בהארכת תקופת ההתיישנות מתעצם.
זאת ועוד, נקבע כי חריג ה"חקירה על פי חיקוק" הוא כלי עוצמתי בידי רשויות החקירה. קביעתו מעוררת חשש כי יעשה בו שימוש בניסיון למתוח מעבר לרצוי את תקופת ההתיישנות. בהתאם, הובהר בפסיקה כי אין להעניק למושג "פעולות חקירה" פרשנות רחבה מן הראוי. יש לבחון אם יש בפעולה כדי לקדם את החקירה, ולהביאה לסיום. אין מדובר בבחינה "תוצאתית", ואף אם פעולה פלונית לא הובילה באופן ישיר לגילוי ראיה רלוונטית, עדיין ניתן לראות בה פעולת חקירה המהווה חלק מהשרשרת החקירתית. הבחינה אם פעולה מסוימת מהווה "פעולת חקירה" מבוססת על הפוטנציאל הטמון בה לקידום הליך החקירה. פעולת איסוף ראיות יכולה להיחשב כפעולת חקירה גם אם היא אינה מבוצעת ביחס לחשוד ספציפי- בטרם התבררה זהות החשוד. בשנת 2019 תוקן החסד"פ ונחקק תיקון 87. עד לתיקון 87, תקופת ההתיישנות במקרה של עבירת הרצח הייתה עשרים שנה. תיקון 87 שינה מצב זה וקבע: "בעבירות רצח ורצח בנסיבות מחמירות לפי סעיפים 300 ו-301א לחוק העונשין – אין התיישנות". בד בבד, המחוקק תיקן במסגרת תיקון 87 ההגביל את משך הארכת תקופת ההתיישנות בעקבות ביצוען של פעולות חקירה כך שלא ניתן יהיה להאריך בלי די את תקופת ההתיישנות באמצעות חריג ה"חקירה על פי חיקוק". תיקון 87 חל רק על עבירות שלא התיישנו טרם תחולתו, כך שהוא אינו חל במישרין בעניין דנן. הפעולות אשר בוצעו בשנת 2010 עולות כדי "חקירה על פי חיקוק".
בהמשך לאמור, נקבע כי בשנת 2010 נעשו פעולות שבוצעו על ידי רס"ר שוקרון והמפקח קדמון בניסיון לאתר את עקבותיו של המנוח. הפעולות תועדו, קודמו באופן פעיל, ונבלמו בשלב מסוים רק בשל עמדת בני משפחת המנוח וחרף מאמצי השוטרים. משפעילות המשטרה לאיתור וזיהוי נעדרים נגזרת מסמכות המשטרה המוסדרת בחקיקה ראשית, יוצא כי פעולות המבוצעות לתכלית זו הן פעולות "על פי חיקוק" לצרכי הסדר ההתיישנות. הקמת המאגר היא שהניעה את שרשרת הפעולות. הקשר בין איתור נעדרים לבין קידום חקירה פלילית הוא קשר הדוק וישיר. קבלת דגימת דנ"א שבכוחה לאפשר זיהוי גופה, אם תימצא התאמה, ביכולתה לאפשר לרשויות אכיפת החוק להכריע אם להמשיך בהליך הפלילי אם לאו. פעולות שבכוחן לסייע לזיהוי גופה הן פעולות אשר יכולות לקדם את הליך החקירה ולהביאו לכדי סיום. פעולות המבוצעות לצורך איתור נעדרים ובכלל זה באמצעות קבלת דגימת דנ"א מקרובי משפחתם, יכולות ועשויות להיחשב בתור "פעולת חקירה". הובאו ראיות לפיהן בשנת 2010 שני שוטרים עשו מאמץ כֵּן, בהמשך להקמת המאגר ולהנחיה אשר קיבלו, להשיג מידע חדש אשר בעל פוטנציאל לסייע לפיצוח תעלומת היעלמות המנוח – בין אם באמצעות הבאת האחראים לכך לדין ובין אם באמצעות הפגת החשש כי המנוח נרצח. טיב הפעולות, הכוללות מספר התקשרויות עם בני משפחת המנוח, מוציאות את המעשים מגדרי פעולות "מינהליות" המבוצעות כהכנה לחקירה, ומכניסות אותן לתוך ההגדרה המקובלת לחקירה על פי חיקוק המבוצעת לשם הבאת הליך החקירה לידי סיום. הפועלות שבוצעו בשנת 2010 הן פעולות חקירה מובהקות.
נוכח האמור, נקבע כי הפעולות שבוצעו בשנת 2010 קטעו את מרוץ ההתיישנות. נשתמרה שרשרת פעולות חקירה ובהן גביית עדויות ואיסוף מסמכים בין השנים ,992-1988; פעולות חקירה וגביית עדות שנעשו בשנת 1995, עובר בפעולות החקירה משנת 2010 מושא הדיון, ועד לפעולות שבוצעו החל משנת 2017. על כן, ממועד היעלמות המנוח בשנת 1986 "התאפסה" תקופת ההתיישנות מספר פעמים, כאשר בין כל פעולת חקירה לפעולת חקירה לא חלפו 20 שנים, שהם משך ההתיישנות בעבירת הרצח בתקופה הרלוונטית. משכך, עבירת הרצח המיוחסת לזאבי לא התיישנה עד למועד הגשת כתב האישום ולא היה מקום לבטלו.
כב' השופטת ג' כנפי-שטייניץ הוסיפה כי פעולות החקירה שנעשו בשנת 2010 הן פעולות מהותיות לאיסוף ראיות, שפוטנציאלית יכולות היו לקדם באופן ממשי את החקירה הפלילית בעניין היעלמותו של המנוח. הפעולות נעשו במטרה לאתר את המנוח או לזהות את גופתו – מטרה הקשורה באופן הדוק לתכלית של פענוח העבירה שבעקבותיה נעלם, והבאת האשמים בכך לדין. מכאן, כי מדובר ב"פעולות חקירה" שנעשו "לגבי" העבירה, הקוטעות את מירוץ ההתיישנות. העובדה שהשוטר שביצע את הפעולות, לא היה מעורה בתיק החקירה הפלילי שהתנהל בפרשה – אין בה כדי להעלות או להוריד. גם העובדה שבעת ביצוע הפעולות בשנת 2010 תיק החקירה הפלילית היה גנוז ו"העלה אבק" במשך שנים ארוכות, אין בה כדי לשנות לעניין זה. כל מטרתו של המבצע לאיתור נעדרים הייתה, למעשה, "לנער אבק" מעל לתיקי נעדרים.
כב' השופט י' כשר קבע בדעת מיעוט כי התכלית של הפעולות שבוצעו בשנת 2010 לא הייתה חיפוש ואיסוף ראיות לצורך הליך משפטי. לעקרונות ההתיישנות בפלילים יש הצדקה משלהם, והוראת החוק, כפי שהייתה באותה העת, על פי פירושה הנכון, חייבה את קבלת טיעוני זאבי וביטול כתב האישום כנגדו, ובעקבות כך גם את דחייתו של הערעור דנן.
לסיכום, הערעור מתקבל והדיון בהליך יוחזר לבית המשפט המחוזי בירושלים להמשך ניהולו
המערערת יוצגה ע"י: עו"ד תמר בורנשטיין; עו"ד שירה נתן; המשיב יוצג ע"י: עו"ד רצון דרחי; עו"ד שרון בן שפר; הסנגוריה הציבורית יוצגה ע"י: עו"ד ד"ר אלקנה לייסט; עו"ד נועם גוטמן
