דרישת "נסיבות מחמירות" בעבירת שימוש בחשבוניות פיקטיביות מתגבשת כאשר סכום המס המגולם בכל חשבונית בפני עצמה גבוה מ-452,000 ₪, ולא כפי סכום המס המגולם בכל החשבוניות יחד. עקרון יסוד הוא כי על כלל רכיבי העבירה להתקיים כמספר הפעמים שבו מבקשים להרשיע. לא ניתן לפעול בניגוד לכלל כה יסודי וברור
במוקד הדיון ניצבת השאלה באילו נסיבות יורשע אדם בעבירת שימוש בחשבוניות פיקטיביות בנסיבות מחמירות. הנאשם הנפיק חשבוניות פיקטיביות רבות במטרה שאחר ישתמט מתשלום מס. סכום המס המגולם בכל חשבונית בפני עצמה נמוך מ-452,000 ₪, אך סכום המס המגולם בכל החשבוניות יחדיו גבוה מ-452,000 ש"ח. האם ניתן, בנסיבות אלה, להרשיעו בביצוע עבירה בתצורתה המוחמרת בגין כל חשבונית וחשבונית, גם אם סכומה נמוך מ-452,000 ₪, או שמא ניתן להרשיעו בתצורה המוחמרת רק כמספר הפעמים שבו הוביל ל"העלמת מס" בסך של 452,000 ₪. המבקש הורשע ב-609 עבירות של ביצוע פעולה במטרה להביא לכך שאדם אחר יתחמק מתשלום מס בתצורה המוחמרת. בגין כך, נגזר עליו עונש של 6 שנות מאסר בפועל לצד ענישה נלווית. ערעור שהוגש מטעמו על הכרעת הדין וגזר הדין, וכן ערעור שהגישה המדינה על הכרעת הדין – נדחו. במסגרת הבקשה דנן, נקבע כי התיק יועבר למותב תלתא ביחס לסוגיה אחת בלבד – התקיימות הנסיבה המחמירה לפי סעיף 117(ב2)(3) לחוק מס ערך מוסף בעבירות שבהן המבקש הורשע. הצדדים נחלקו בשאלה אם ניתן היה להרשיע את המבקש ב-609 עבירות בתצורה המוחמרת – כמספר החשבוניות שהוצאו על ידו, או שמא ניתן היה להרשיעו בביצוע העבירות בתצורה המוחמרת רק כמספר הפעמים שבהם הועלם על ידו סך של 452,000 ש"ח.
כב' השופט י' אלרון פסק כי יש לקבל את הערעור. עמדת המדינה מוליכה לכך שנאשמים שביצעו עבירות מס בדרך של הוצאת חשבוניות פיקטיביות יורשעו במספר עבירות העולה על מספר העבירות שיסודותיהן התגבשו – כפי שנעשה בעניינו של המערער. זאת, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד בדיני העונשין. סעיף 117(ב1) לחוק מע"מ, מורה כי "מי שפעל במטרה להביא לכך שאדם אחר יתחמק או ישתמט מתשלום מס שאותו אדם חייב בו, דינו – מאסר 5 שנים". בסעיף קטן (ב), מופיעה רשימת מעשים המוליכים להשתמטות מתשלום מס. בין מעשים אלה, מוזכרת האפשרות להתחמק מתשלום מס באמצעות הנפקת חשבונית מס או מסמך הנחזה כחשבונית מס, מבלי שנעשתה עסקה שלגביה הונפקו. בנוסף, קבע המחוקק גם תצורה מחמירה בסעיף 117(ב2) לחוק: "נעברה עבירה לפי סעיפים קטנים (ב) או (ב1) בנסיבות מחמירות, דינו של העושה – מאסר 7 שנים או קנס פי 5 מהקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין [1,130,000 ש"ח – י' א']; בסעיף זה, "נסיבות מחמירות"....(3) העבריין, במעשיו, הביא להתחמקות או להשתמטות מתשלום מס, בסכום העולה על כפל הסכום הקבוע כקנס בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין [452,000 ש"ח – י' א'].".
בהמשך לאמור, נקבע כי המערער הורשע בביצוע עבירות רבות בתצורתן המוחמרת, אלא שאחד מרכיבי היסוד העובדתי -הסכום, של התצורה המוחמרת לא התקיים כמספר העבירות שבהן הורשע. בגדרי האישום הראשון, יוחסו לו 147 עבירות, הנסובות על סך כולל של 2,461,049 ש"ח. מכאן, שהרכיב של סכום המס התקיים באישום זה 5 פעמים, וניתן היה להרשיעו בעבירה בתצורתה המוחמרת, לכל היותר, 5 פעמים. לחלופין, ניתן היה להרשיעו 147 פעמים בביצוע העבירה בתצורתה הבסיסית. גישת המדינה אכן מהווה "החמרה כפולה" בלתי צודקת עם המערער. עקרון יסוד הוא כי על כלל רכיבי העבירה להתקיים כמספר הפעמים שבו מבקשים להרשיע. לא ניתן לפעול בניגוד לכלל כה יסודי וברור. פרשנות המדינה מתנגשת עם עקרונות יסוד של דיני העונשין. בפועל, גישתה מובילה לתוצאה שהיא לא פחות מאבסורדית, הגוררת אי-התאמה בוטה בין ההתרחשות במציאות לבין מספר העבירות עלי כתב האישום. גישתה של המדינה חוטאת לתכלית שהמחוקק ביקש לקדם - ככל ש"העלמת המס" נעשית בסכום גבוה יותר, כך יש להחמיר בעונש מטעמי גמול והרתעה. יש לקבל את הערעור כך שהעבירות שבהן המערער הורשע תסווגנה כתצורה הבסיסית או המוחמרת בהתאם למספר הפעמים שבהם התגבשו יסודות כל עבירה, עם זאת, העונש שנגזר יוותר על כנו.
זאת ועוד, נקבע כי מעשיו של המערער הובילו לנזק לקופת המדינה בסך 11.5 מיליון ש"ח לערך. הדין אומנם מחייב את שינוי סעיפי ההרשעה, אך לצד זאת מלאכת גזירת העונש אינה מלאכה אריתמטית, והתוצאה העונשית אינה פונקציה של מספר העבירות ותו לא. על השופט הגוזר את עונשו של נאשם לבחון את מכלול המעשים שבהם הורשע, על נסיבותיהם, בהתאם למצוות המחוקק. עם זאת, העונש שנגזר על המערער הולם את חומרת מעשיו ואת כלל הנסיבות הצריכות לעניין, כך שאין הצדקה להתערבות בגזר הדין.
לסיכום, הערעור מתקבל, העונש שנגזר יוותר על כנו
המבקש יוצג ע"י: עו"ד ג'ריס דחדולי; עו"ד אוסאמה מרזוק; המשיבה יוצגה ע"י: עו"ד יורם הירשברג
