חדשות

הזכות לשימוש בזרעו של אדם שנפטר היא סוגיה שטרם ניתן לה מענה בחקיקה, למרות שהטכנולוגיה והמדע כבר מאפשרים זאת ומתקדמים בצעדי ענק. עורכי הדין יהונתן קניר ומילי אינדיג סבורים שהמחוקק חייב לומר את דברו במהרה על מנת ליצור וודאות ברורה יותר ולצמצם מחלוקות כפי שהתעוררו בנושא בעבר

הזכות לשימוש בזרעו של אדם שנפטר היא סוגיה שטרם ניתן לה מענה בחקיקה. יש הטוענים שחזקה על כל אדם שהוא רוצה בהמשכיות בדרך של העמדת צאצאים לאחר מותו, אך האם לא נכון לומר שברירת המחדל, החזקה, הנה למעשה הפוכה  ולפיה חזקה על כל אדם שאינו רוצה בהיוולדם של ילדים שלא יזכה לגדל בעצמו? מדובר בסוגיה המעלה קשיים רבים איתם מתמודד הדור הנוכחי, וזאת כתוצאה מהתפתחויות שונות במדעי הרפואה והגנטיקה.

מוסד המשפחה, על-פי גישת הדין העברי, משלב שתי מטרות המקנות לו את מעמדו כערך בפני עצמו ובמקום גבוה בסולם ערכיה של היהדות. המטרה האחת, החברתית, היא למנוע בדידות, בהתאם לאמרה הידועה "לא טוב היות האדם לבדו". המטרה האחרת היא לקיים באמצעות הפריה ורבייה את ההמשכיות שהיא תכלית בריאתו של האדם. מהזכות למשפחה נגזרת הזכות להורות מן הצד האחד וזכותו של הילד לגדול בחיק הוריו מן הצד האחר. בדרך-כלל אין לו לאדם נכס יקר יותר מן הקשר הנפשי בין ההורים לבין ילדם הטבעי שבו הם רואים את פרי אהבתם עצמם ובשרם ואת דור ההמשך הנושא בחובו את מטענם התורשתי.

לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן

הזכות להורות נתפסת כחירות שאין לריבון סמכות לפגוע בה, אולם בד בבד גם נתפסת כזכות שאין לריבון חובה לפעול באופן אקטיבי כדי לאפשרה ולממשה. כשם שיש להגן, ובצדק, על זכותם של בני אדם להקים תא משפחתי כרצונם, לחיות יחד ולנהל משק בית משותף, נראה כי אין הגנה זו חלה באופן גורף גם על הגישה להולדה שלא דרך הטבע כדוגמת ההפריה החוץ-גופית והיא צריכה להיבחן בהתאם לנסיבות. כל שכן, במקרים בהם מדובר במי שיכול להעמיד צאצאים בדרך הטבע או יכול היה להביע את רצונו המפורש ולא עשה כן. אם מצאנו לקבוע במפורש בהוראות הדין שהגנה על הילד אשר זכויותיו נפגעות בחיק משפחתו מהווה הצדקה להתערבות המדינה באוטונומיית התא המשפחתי והוצאתו מהבית, הרי שהתערבות זו מוצדקת אף יותר כאשר על הפרק עומדת שאלת היוולדו או מניעת היוולדו של ילד, שאין לו אבא נוכח, למציאות שעלולה להיות מורכבת.

בית-המשפט לענייני משפחה בפתח-תקווה (תמ"ש 31344-09-13 פלונית נ' פרקליטות מחוז מרכז), נדרש לפסוק בתיק שבו הוריו של אדם שנפל במהלך שירות מילואים פעיל, מבקשים לעשות שימוש בזרעו המוקפא לשם הפרייתו עם אישה שאיננה אלמנת המנוח. במקרה זה אלמנתו של המנוח התנגדה נחרצות לכל מעורבות מצד הוריו, בחרה שלא להרות מהזרע שהוקפא בהסכמתה והתנגדה להפרייתו באמצעות אישה זרה אחרת.

בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, קיים ביהמ"ש דיון בעניין רצונו המשוער של הנפטר, ושוכנע כי במקרה זה דווקא הורי המנוח הם המייצגים נאמנה את רצונו של בנם ופועלים כשלוחו. לפסיקה זו הצטרף שיקול נוסף וחשוב והוא טובתו של הילד אשר עתיד להיוולד: "הכרעה בתביעה נשוא פסק-דין זה חייבת להביא בחשבון, כשיקול ראשון ומרכזי, את טובת הילד העשוי לבוא לעולם כתוצאה מההליך דנן", נכתב בפסק הדין, "יתמות מתוכננת מאב אינה מצב אופטימאלי עבור העשוי להיוולד. עם זאת, לו יתגלו קשיים במהלך חייו של העשוי להיוולד, הפתרון לכך הוא טיפול ותמיכה ולא מניעת הולדה".

תוצאת פסק-דין זה, אשר אושר ע" ביהמ"ש המחוזי, העלתה קשיים רבים ושאלות מורכבות ביותר: מי יגדל את הילד? מה תהיה מערכת היחסים בין האם הנושאת לסבים? מה יהיה מעמדה האישי של נושאת ההיריון? מהן הסיבות שיכולות להביא נשים להיכנס להריון שכזה מזרע של אדם שנפטר? מהן ההשלכות הפסיכולוגיות של גידול ילד אשר לעולם לא היה לו אב ואולי גם לא תהיה לו אם אלא רק סבא וסבתא? מה מעמדם של הסבא והסבתא (שכן הילד לא היה בחיים בעת פטירת אביו נותן הזרע)? ומה המשקל שצריך לתת לכאב הנפשי שנותר אצל אלמנה אשר מסרו את זרעו של אהוב ליבה שנפטר לאישה אחרת שתגדל את ילדו? אין ספק, כי שאלות מסוג זה כלל לא היו מתעוררות אלמלא ההתפתחויות הטכנולוגיות של העשורים האחרונים. זאת, בשל האפשרות לשאוב זרע מגופו של נפטר והבאת ילדים לעולם לאחר מותו תוך הפריית אישה, שיתכן והנפטר כלל לא הכיר בחייו, מזרע זה. אולם, לא בכל מקרה שבו מתאפשרת פעולה מסוימת בשל התפתחות טכנולוגית ספציפית, הדבר בהכרח מצמיח זכות משפטית באופן טבעי.

עניין זה נידון בהרחבה בפסיקתו של ביהמ"ש העליון בדצמבר 2016 (בע"מ 7141/15). בית המשפט קיבל את ערעורה של האלמנה במקרה שאוזכר לעיל, ביטל את פסק הדין של ביהמ"ש קמא וקבע כך: " לגישת היועץ, אשר קיבלה ביטוי בהנחיה, תפיסת הרצון המשוער של הנפטר מבוססת על מציאות החיים לפיה אדם מן השורה אינו נדרש בחייו לשאלת השימוש בזרע לאחר מותו, אך מעוניין בדרך כלל בהמשכיות ובהקמת זרע גם לאחר מותו, במיוחד כאשר בת זוגו רוצה בכך... עוד צוין בהנחיה כי להוריו של הנפטר, כמו גם לקרוביו האחרים, אין מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם בחייו ועל-כן אין להם מעמד כזה גם לאחר מותו... מקום בו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו ולעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו עם בת זוגו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה – לרבות הורי הנפטר – רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא".

לדעתנו, לאור זאת שאנו מצויים בתהליך מתמשך של מתיחת גבולות הגדרת "מהי משפחה" והכלים להקמת משפחה מתרחבים והולכים, חייב המחוקק לומר את דברו על מנת להביא וודאות ברורה יותר לבני האדם מול טכנולוגיה, מדע ויצירת חיים בדרכים חדשות. מדובר במקרה מובהק בו המשפט אינו נותן מענה בחקיקה לסוגיות המתעוררות כתוצאה מקצב התפתחות הטכנולוגיה והרפואה. בין היתר, אנו מציעים לחייב כל זכר המבצע פעולה של הקפאת זרע או נקבה המבצעת הקפאת ביציות בכתיבת מסמך הסכמה מפורשת מדעת אותו הם כותבים בחייהם, ובו הם מורים כיצד יש לנהוג במבחנות המוקפאות בנסיבות בהן לא יוכלו להורות על כך בעצמם. בהסכם שכזה יש להכניס סעיפים מפורטים המסדירים מצבים כמו שנתקלנו בהם בעבר כדוגמת פרשת נחמני המדוברת, ואף מקרים שאנו עלולים לפגוש בהם בעתיד לאור הטכנולוגיה המתפתחת בצעדי ענק. דוגמא למקרה כזה ניתן למצוא בתמ"ש (באר שבע) 62401-06-16 בפני כב' השופט אלון גביזון, שם צוין בין היתר כי במקרה שבו נפטר הביע את רצונו המפורש כי יעשה שימוש בזרעו לאחר מותו, עקרון כיבוד המת יוביל ככלל ובנסיבות המתאימות את ביהמ"ש להיעתר ל"צוואתו".

בינתיים, עד שהמחוקק יתערב, אנו חושבים שיש לעשות שימוש נרחב בעריכת צוואות ובנפרד להפנות מבט אל התיקון לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, המאפשר מעתה לעשות שימוש ב"ייפוי כוח מתמשך". ייפוי כוח מתמשך הוא מסמך משפטי המאפשר לכל אדם בגיר לקבוע כיצד ועל ידי מי יטופלו ענייניו בעתיד כאשר הוא לא יוכל לטפל בהם בעצמו, בתנאי שהוא מבין את המשמעות, המטרות והתוצאות של מתן ייפוי הכוח המתמשך. האדם בוחר בכך מרצונו, בשלב בו הוא מודע למעשיו, מבין אותם, מסוגל לקבל החלטות ולבצען, אפילו בדרך של מתן הוראות לעשיית שימוש בזרעו לשם המשכיות הדורות. בדומה, באמצעות צוואה או הפקדת הוראות מקדימות בכתב, ניתן יהיה לצמצם מחלוקות כפי שתוארו לעיל בעתיד.