שלח לחבר
דף הבית > חדשות משפטיות > העליון: צו הורות פסיקתי בהליכי פונדקאות יחול רק ממועד הוצאתו

חדשות

העליון: צו הורות פסיקתי בהליכי פונדקאות יחול רק ממועד הוצאתו, צילום: pixabay
העליון: צו הורות פסיקתי בהליכי פונדקאות יחול רק ממועד הוצאתו
04/02/2020, עו"ד לילך דניאל

בעקבות מקרה שהגיע לפתחו כערכאה שלישית, נדרש בית המשפט העליון לסוגיית התחולה הרטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי, הניתן במסגרת הליכי פונדקאות חו"ל מכוח "זיקה לזיקה", קרי זיקת הורה להורה הגנטי של היילוד. נקבע, כי ככלל מדובר בצו בעל אופי מכונן ולא הצהרתי, ולכן הוא יחול ממועד הוצאתו ולא ממועד הלידה

המשיבים הם זוג גברים שנישאו בחו"ל ונרשמו בישראל כנשואים. בהמשך, התקשרו המשיבים בהסכם לנשיאת עוברים עם אזרחית ארה"ב אשר הסכימה לשאת עבורם הריון, מבלי ליצור זיקה גנטית או משפטית לילדים העתידיים. בהתאם, הושתלו ברחמה של הפונדקאית שתי ביציות של תורמת חיצונית, שוויתרה אף היא על זיקתה ההורית והמשפטית לילדים. הביציות הופרו בזרעו של אחד מבני הזוג וכתוצאה מכך נולדו לבני הזוג בארה"ב שני ילדים.

בעקבות האמור, נתן בית המשפט המחוזי במדינת מינסוטה שבארה"ב פסק דין שניתק את הזיקה בין הפונדקאית לילדים, וציווה על הנפקת רישומי לידה מתוקנים שבהם הופיעו פרטיו של האב הביולוגי כהורה יחיד. שבוע ימים לאחר מכן, הכיר בית המשפט לענייני משפחה בישראל באבהותו של הורה זה, בהסתמך על תוצאות בדיקת סיווג רקמות, והפנה את המשיבים לנקוט בהליך נפרד בנוגע לבן הזוג.

על רקע זה, הגישו בני הזוג בקשות למתן צווי הורות פסיקתיים עבור בן זוגו של ההורה הגנטי – מכוח "זיקה לזיקה". על אף שהיועץ המשפטי לממשלה הסכים למתן הצווים רק מכאן ולהבא, קיבל ביהמ"ש לענייני משפחה את עמדת המשיבים והעניק לצווים תוקף ממועד לידת הקטינים. על כן, ערער היועמ"ש לביהמ"ש המחוזי, אולם זה דחה את עמדתו וקבע בדעת רוב כי אין צורך להכריע האם צו ההורות הפסיקתי נושא אופי הצהרתי או מכונן, שכן גם החלופה האחרונה אינה סוגרת את הדלת בפני תחולה רטרואקטיבית של הצווים.

לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן

על כן, בחן בית המשפט את מכלול נסיבות העניין – לרבות מועד הגשת הבקשות למתן צווי הורות, ותרומת ההכרה בבן הזוג לטובת ורווחת הילדים – והגיע למסקנה כי הן מצדיקות חריגה מן הכלל והחלה רטרואקטיבית של צו ההורות. אף על פי כן, נוכח פער הזמנים הזניח בין הלידה למתן פסק הדין הזר, ובהתחשב בכך שהמשיבים עצמם הסכימו במהלך הדיון בערעור כי הצווים יחולו ממועד מתן פסק דין זה ולא ממועד הלידה, נקבע כי החשש מהכרה בהורות משולשת מצדיק "התערבות קלה" בהכרעת הערכאה הראשונה במובן שתחולתם הרטרואקטיבית של הצווים תהיה רק מן המועד בו ניתק פסק הדין הזר את זיקת הפונדקאית לילדים, ולא מרגע לידתם.

על פסיקה זו הגיש היועמ"ש בקשת רשות ערעור לביהמ"ש העליון. השופט הנדל, שכתב את פסק הדין העיקרי, ציין תחילה כי סוגיית ההורות הפסיקתית היא חדשה ועדינה, וטומנת בחובה שאלות רחבות וצרות גם יחד כגון מהות צו ההורות והאפשרות להחיל אותו רטרואקטיבית. לפיכך, ונוכח אופיין הראשוני של השאלות המתעוררות בהליך, ובהתחשב בהיווצרותן של אסכולות מנוגדות בערכאות הנמוכות בנוגע למהות צו ההורות הפסיקתי, ראה לנכון לקבל את בקשת רשות הערעור ולדון בה כערעור.

לגופו של עניין, הזכיר השופט הנדל כי על אף שהמחוקק מעולם לא הגדיר באופן מקיף ומפורש מיהו "הורה", נכון להיום הדין הישראלי מכיר בהורות על בסיס ארבעה אדנים חלופיים ומשלימים – זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, אימוץ ו"זיקה לזיקה", קרי הורות מתוקף קשר זוגיות עם בעל/ת הזיקה הגנטית לילד. שלושת האדנים הראשונים הוכרו בעבר בחקיקה, בפסיקה ובספרות, אך האדן הרביעי, שהוא העומד בבסיס ההליך דנן, הוא חדש יחסית ובשנים האחרונות הוא אף פותח בפסיקה. אדן "הזיקה לזיקה" נעוץ בסעיפים 2(2) ו-12(א) לחוק הפונדקאות, וסעיף 11 לחוק תרומת ביציות, המורים כי זיקתו הגנטית של האב המיועד ליילוד מאפשרת להכיר גם בהורותה של אם מיועדת נטולת זיקה דומה, שהיא בת זוגו.

 

השופט: צו הורות פסיקתי הוא צו מכונן (קונסטיטוטיבי) ולא הצהרתי בלבד

על בסיס הכרה עקרונית זו של המחוקק במעמד ההורי של הזיקה לזיקה, ובהעדר מענה חקיקתי ישיר למבנים משפחתיים חדשים שהפכו נפוצים יותר בחברה הישראלית, התפתח בעשור האחרון מוסד "צו ההורות הפסיקתי", קרי מצב בו נקבעת הורות משפטית על ידי בית המשפט. צו זה דומה במהותו לצווים המעוגנים בחקיקה, והוא יינתן אם שוכנע ביהמ"ש שיש לקבוע את ההורות בצו על בסיס הראיות שהונחו לפניו. בהתאם, האפשרות להכיר בהורותו של בן הזוג באמצעות צו הורות פסיקתי מעוגנת בפסיקה ולא נותר אלא לדון במהות הצו, ובמועד תחולתו.

לדעת השופט הנדל, הן כשמדובר על הורות המבוססת על זיקה גנטית "טבעית", המוכרת לאנושות משחר קיומה, והן כשמדובר על הורות שנוצרה בזכות התפתחויות טכנולוגיות - ההסדר המשפטי בעניינן הוא תולדת הכרה חברתית-פוזיטיבית במשמעויות שראוי לייחס לזיקות שהן מייצגות. לפיכך, קביעת גבולותיו של מוסד ההורות מצויה בטריטוריה מובהקת של הרשות המחוקקת, המשמיעה את קולו של הריבון-העם בסוגיות מעין אלה.

הובהר, כי המשפט הישראלי הכיר אמנם זה מכבר בזכות חוקתית על-חוקית להורות, וקבע כי היא עומדת בליבת כבוד האדם וחירותו, אולם אין זה ברור האם היא מתפרשת על פני כל דרכי הקנייתה, בעיקר ככל שמתרחקים ממודל ההורות הטבעית. יתר על כן, גם בהנחה שהורות המבוססת על זיקה לזיקה באה בגדרי זכות זו, אופן מימושה מסור בעיקרו להכרעת המחוקק. עם זאת, בהעדר מענה סטטוטורי, צו ההורות הפסיקתי מעניק "עזרה ראשונה" לאותם ילדים שנולדו בעקבות ההתפתחויות האמורות, מתוך הבנה שלא ניתן להותיר אותם ללא סטטוס משפטי.

יחד עם זאת, הבהיר הנדל, יש להפעיל פתרון פסיקתי זה בזהירות רבה, תוך היצמדות מרבית לקווים העקרוניים שהתווה המחוקק, שכאמור בחר להתנות את ההכרה בהורות מכוח "זיקה לזיקה" בקיום אקט מכונן בדמות "צו הורות". היות שצו ההורות הפסיקתי "דומה במהותו לצווים המעוגנים בחקיקה" ביחס לאדני האימוץ והזיקה לזיקה - צו הורות פסיקתי אשר ניתן לבן זוג נטול זיקה גנטית או פיזיולוגית ישירה לילד הוא צו מכונן (קונסטיטוטיבי) ולא צו הצהרתי בלבד.

הודגש, כי אין להסיק מדברים אלה שצו ההורות הפסיקתי כפוף ליישום דווקני של מכלול התנאים הקבועים בחוקי האימוץ והפונדקאות, ויש להבחין בין ההכרעה העקרונית לגבי טיב ההורות שיוצרת זיקה לזיקה – שהיא, כאמור, הורות בת כינון ולא "עובדה" שצריך רק להצהיר על קיומה – לבין הסדרים יישומיים משניים, שאותם יש לבחון על יסוד השיקולים הרלוונטיים, שבמרכזם טובת הילד.

על רקע מסקנה זו באשר לאופיו המכונן של צו ההורות הפסיקתי, סבר הנדל כי הנחת המוצא המתבקשת היא כי ההורות נוצרת במועד ביצוע האקט המכונן – קרי, מועד מתן הצו. לצד האמור, לדבריו, הגדרת הצו כמכונן אינה סוגרת הרמטית את שערי התחולה הרטרואקטיבית, שכן הרגישות הנדרשת בתחום זה של המשפט, המגדיר יחסים אנושיים מן המשמעותיים שישנם, מאפשרת להכיר בחריגים. עם זאת, הבהיר השופט כי יש להגדיר חריגים אלה במשורה.

בהמשך לכך, הציג הנדל 3 פרמטרים שיש לשיטתו בחון לצורך חריגה מהכלל בדבר תחולת צו ההורות ממועד נתינתו, כאשר הראשון והעיקרי הוא "טובת הילד" במובן הממשי והמהותי. הודגש, כי שיקול זה נוגע למקום בו תחולה רטרואקטיבית של ההורות תואמת את הצורך המהותי במיסוד הקשר המשפטי בין הילד-תינוק להוריו, ויתרונותיה אינם מתמצים בהטבות כלכליות או מעשיות לאחרונים. הפרמטרים הנוספים הם פער הזמנים בין הלידה לבקשת צו ההורות הפסיקתי והעדר זיקה הורית שלישית. הוזכר, כי הדין הישראלי אינו מכיר בהורות משפטית משולשת, ולכן על מנת להימנע מיצירת הורות בלתי מוכרת, הערכאה הדנה בבקשה למתן צו הורות מכוח זיקה לזיקה נדרשת לשלול את קיומן של זיקות הוריות מתחרות כלפי היילוד – לרבות מצד האם הנושאת.

 

מן הכלל אל הפרט, ציין הנדל כי בית המשפט במדינת מינסוטה ניתק כאמור את זיקת הפונדקאית לילדים כשבועיים לאחר לידתם, כך שניתן לכאורה להסיק כי במועד הלידה התקיים ביניהם קשר הורי כזה או אחר. לשיטתו, נתון זה משפיע משמעותית הן על הפרמטר הנוגע לקיום הורה פוטנציאלי שלישי, והן על הפרמטר המרכזי של טובת הילד. זאת, שכן זיקת הפונדקאית לילדים אינה מאפשרת להכיר בבן הזוג בעל הזיקה לזיקה כהורה ממועד הלידה – דבר שיצור הורות משולשת, ובמקרה הטוב ההכרה בו תתאפשר מהמועד שבו הוציא בית המשפט הזר את הפונדקאית מתמונת ההורות.

עם זאת, לדעת הנדל, הקשיים המתעוררים ממחישים את הצורך לקבוע כלל קטגורי גורף לגבי תחולת צו ההורות הפסיקתי מכוח זיקה לזיקה, ואין לבסס את ההכרעה על בדיקה פרטנית של מועד ניתוק זיקת האם הנושאת לפי הדין הזר המסוים. משכך, כפי שכבר נקבע, צו ההורות הפסיקתי מכוח הזיקה לזיקה יחול רק ממועד נתינתו – לאחר שהערכאה הישראלית המוסמכת השלימה את הבירור בשאלת הזיקות המתחרות.

השופט מינץ העיר כי לשיטתו קשה לסבור כי דווקא "צו הורות פסיקתי" יכול לשאת אופי הצהרתי ולחול באופן רטרואקטיבי, שעה ש"צו הורות" מכוח חוק הפונדקאות, אשר היווה השראה לו, אינו מאפשר כל החלה רטרואקטיבית ומדובר בפער בלתי מתקבל על הדעת. עוד לדעת מינץ, ממילא גם אין מקום לכך שדווקא ההליך המפוקח-פחות, המוסדר-פחות, הנעדר מנגנוני סינון וביקורת, יהיה גמיש יותר, והדעת אינה נוחה גם מכך שהליך כזה יישא עמו תועלת רבה יותר עבור ההורים המיועדים, בכך שהוא יכול לחול באופן רטרואקטיבי.

משכך, לדעתו, אין כלל מקום להידרש לתחולתם של פרמטרים לחריגה מהכלל בדבר תחולת צו ההורות ממועד נתינתו על ידי בית המשפט, ואין באי אלו מהפרמטרים אותם מנה השופט הנדל כדי להצדיק זכות יתר זו, של תחולה רטרואקטיבית, באשר להליכי פונדקאות מחוץ לישראל, וזאת על פני הליכי פונדקאות בישראל. עוד הזכיר מינץ כי "הורות הסכמית" אינה מוכרת כלל בדין, וכינון יחסי הורות אינו עניין להסכמה גרידא בין הצדדים. משכך, המשמעות של הכרה בצו ההורות האמור כצו הצהרתי, החל באופן רטרואקטיבי ממועד הלידה או ממועד מתן פסק הדין במדינה הזרה - משמעותה מתן תוקף למודל של הורות הסכמית, אשר אין לו תקדים. מאחר שהשופט קרא הסכים לפסק דינו של השופט הנדל, נקבע כאמור בפסק דינו.

סיכומם של דברים - ערעור היועמ"ש התקבל במובן שצו ההורות הפסיקתי שניתן במקרה זה יישא אופי מכונן – ויחול רק ממועד נתינתו. המשיבים יוצגו בהליך ע"י עורכות הדין דפנה כהן-סטאו; ויקטוריה גלפנד ובת חן גרינבלט. היועמ"ש יוצג ע"י עו"ד רות גורדין.

 

בע"מ  3518/18

 

הרשמה לניוזלטר
באפשרותכם להירשם לניוזלטר תקדין ולהתעדכן באופן יומי בחדשות המשפטיות החמות ביותר, בתקצירי פסקי הדין החשובים ביותר שניתנו לאחרונה, בעידכוני החקיקה ובעוד מידע חשוב. כל שעליכם לעשות הוא להקליד את כתובת הדוא"ל שלכם ותקבלו את הניוזלטר לתיבת הדואר שלכם.
הרשם עכשיו
תקדין
תקדין בטוויטר
/HashavimCmsFiles/images/banners/banner-commit.jpg
17 | S:173
קומיט וכל טופס במתנה