בית משפט לענייני משפחה נענה לבקשת אם להגביל את האפוטרופסות של אב בנה הקטין אשר מתגורר בחו"ל. נקבע כי הורה המגדל את הילד ומממש בפועל את האחריות ההורית על כל גווניה צריך גם לקבל העדפה ויתר משקל ביחס ליכולת קבלת ההחלטות והתפקוד בחיי הילד לעומת הורה שנעדר מחייו.
השאלה הניצבת במרכזו של ההליך דנן הינה האם יש להיענות לתביעה של האם לייחד האפוטרופסות ביחס לבנם הקטין של הצדדים בשל העובדה שהאב גר בחו"ל. התובעת והמשיב 1 הינם בני זוג לשעבר. בהיות הקטין בגיל 10 חודשים עזב האב את ישראל ללא שוב וכיום הוא גר בארה"ב. בהסכם הגירושין שכרתו נקבע כי הקטין יישאר במשמורת האם אך שני ההורים נותרים אפוטרופוסים טבעיים ומשותפים שווי זכויות ביחס לקטין הצריכים לקבל החלטות משותפות ומוסכמות בעניינו. מאז לידת הקטין מגדלת אותו האם בגפה, כאשר האב אינו משלם את דמי המזונות, לא פגש בקטין פיזית מעולם אך מקיים עמו קשרים טלפוניים ובשיחות וידאו. האב גר כיום בלוס אנג'לס והצהיר כי אין לו כוונה לשוב לישראל בעתיד אף לא לביקור, זאת בשעה שהוא מצוי בהליכי קבלת אישור שהייה בארה"ב ונאסר עליו לעזוב אותה.
לטענת המבקשת, אין להותירה שבויה בכבלי הסכם הגירושין והאפוטרופסות המשותפת אשר מזיקה בסופו של יום לקטין ולא מאפשרת לה לגדל את הקטין ולספק את כל צרכיו. היא מגדלת את הקטין לבדה ללא השתתפות של האב בנטל זה, ללא שהוא בקשר פיזי עם הקטין, ללא שהוא מקיים הסדרי שהות, ללא תשלום מזונות ולמרות זאת דאגה לשמר קשר איכותי וטוב בין הקטין לבין אביו ודאגה לטפח את דמות האב בעיני הקטין למרות המשקעים ביחסיהם. המבקשת עותרת למנותה כאפוטרופוס בלעדית לענייני חינוך ובריאות של בנה וטוענת כי חתמה על הסכם הגירושין הסדר של אפוטרופסות משותפת רק כדי לקבל את חירותה שכן האב שהה כבר אז בחו"ל והיא חששה להיוותר עגונה לתקופה ארוכה.
האב טען מנגד כי האם מתעלמת ומפרה את הוראות הסכם הגירושין באופן שיטתי. לדבריו היא לא מאפשרת לו לפגוש בקטין בכך שמסרבת לשלוח אותו לחו"ל יחד עם מי מבני המשפחה ומתנה מפגשים עם הקטין בכך שהיא תצטרף אליו. האב חושש שאבדן היכולת להיות מעורב בקבלת החלטות הנוגעות לילד תסתום הגולל על אפשרות קיום קשר ומעורבות בחייו. האב הודה כי הוא שוהה בארה"ב ולעולם לא יגיע לבקר או לגור בישראל.
כב' השופט א' זגורי פסק כי על פי סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, הוריו של קטין הם אפוטרופסיו הטבעיים. האפוטרופסות כוללת, על פי סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית, את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין. על פי ההלכה הפסוקה רשימת העניינים המנויים אינה רשימה סגורה. התיבה "צרכי הקטין" פורשה ככוללת הן צרכים חומריים, הן צרכים נפשיים. המחוקק והפסיקה מניחים כי להורים אוטונומיה הורית מכוח הם אמורים לדאוג לסיפוק צרכי הקטין כאפוטרופוסים. את ההחלטות בענייני הקטין הם אמורים לקבל בהסכמה. קנה המידה לבחינת ההתנהלות ההורית האוטונומית הוא קנה מידה של הורים שמקיימים חובתם לנהוג לטובת הקטין "כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין" (סעיף 17 לחוק הכשרות המשפטית). מקום שמתקיימת הזנחה הורית של חובות האפוטרופסות עלולה לקום עילת התערבות באוטונומיה ההורית על ידי בית המשפט לענייני משפחה מכוח סעיף 68 (א) לחוק הכשרות המשפטית. כאשר הורים של קטין חיים בנפרד הם יכולים לפנות לבית המשפט ולבקש הכרעתו בענייני האפוטרופסות מכוח סעיפים 19 , 25 לחוק הכשרות המשפטית. במקרה שכזה יכריע בית המשפט בענייני המחלוקת שלפניו לפי עיקרון טובת הילד. בהקשר זה נשען בית המשפט על עמדות מומחים ועו"ס לסדרי דין למעט מקום שיש טעמים כבדי משקל המצדיקים סטייה מאותה המלצה. נראה כי למרות חידושי חקיקה ופסיקה וביטול המושג "משמורת" בתקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין), לא חל שינוי משמעותי בקביעה זו של הפסיקה. כלומר גם ללא שימוש במושג משמורת אלא במונחים זמני והסדרי שהות וגם במקרים שבהם עיקר זמני שהות הקטין אצל הורה א', האפוטרופסות נותרת משותפת להורה א' והורה ב' אך נראה כי בקבלת החלטות הנוגעות לחיי היומיום של הילד ההורה - השוהה ומגדל את הילד רוב הזמן הוא זה שאמור לקבל ההחלטות לבדו.
מן הכלל אל הפרט נקבע כי האם מגדלת בגפה את הילד, מספקת לו את כל צרכיו. והוא שוהה עמה 100% מהזמן. האב אינו מקיים זמני והסדרי שהות, שוהה בחו"ל ומצהיר כי אין לו כל כוונה לשוב ולגור בישראל ואף לא לבקר בה. כלומר מבחינת הסדרי שהות, אם אלה ייתכנו בעתיד, הרי הדבר יהיה רק באמצעות הגעת הקטין אל האב בחו"ל ונראה נכון להיום כי רחוקה הדרך מכך לאור אי האמון של האם באב ואי נכונותו של האב לקיים כל שיח ותיאום מולה. בין הצדדים סכסוך מתמשך בעצימות גבוהה והיעדר תקשורת. לכאורה, הפתרון שאליו מובילה הפסיקה הינו ייחוד האחריות לטיפול יומיומי ושגרתי בקטין לאם ואילו בקבלת החלטות כבדות משקל כגון קביעת המוסד החינוכי, זרם חינוכי, חוגים, מקום מגורים, ענייני בריאות וכיו"ב, להותיר את האחריות משותפת לשני ההורים. פתרון שכזה בנסיבות הייחודיות של המקרה הנדון שבו מוכח כי אין תקשורת בין ההורים בעת האחרונה דווקא סביב קבלת החלטות בעניין מרכזי כגון רישום למסגרת לימודית מחייב פתרון יצירתי, מתחשב ומעשי. מצד אחד, יש מקום להותיר לאב את האפשרות להיות מעורב בקבלת החלטות בעניין הילד. מצד שני, יש לאפשר לאם מרחב פעולה רחב ביותר ללא צורך בכל צעד ושעל לקבל הסכמת אב אשר ככל הנראה לא יפגוש בקטין ולא ישהה עמו כל תקופת קטינותו וזאת מבחירתו.
בהמשך לאמור, נקבע כי קשה להלום מצב שבו אב לא גידל את בנו מעולם, לא שהה עמו, לא ער ולא מכיר כלל את צרכיו הקונקרטיים, ולא מתכוון לשהות עמו, אותו אב יוכל לקבוע את גורלו של הקטין בשלט רחוק ממקום הימצאו מרחק 16 שעות טיסה מבנו. זאת ועוד, קשה להלום סיטואציה ומציאות שבה האם הנדרשת לחתום על הסכמה לטיפול רפואי, לאבחון כזה או אחר, לחיסון כנגד קורונה, שפעת או מסגרת חינוכית לא תוכל לעשות כן עד אשר יואיל האב להסכים וכל זאת כאשר הוא חוסם את דרכי התקשורת עמה. בנסיבות אלו, נראית מוצדקת תפיסת העו"ס לסדרי דין כי אם יש מקום לשמר את האפוטרופסות המשותפת במובן כלשהו הרי זה כדי לשמר את הקשר ולא להביא לנתק גדול יותר בין האב לבין הקטין. אך עדיין יש לשקול את היישום המעשי של קבלת ההחלטות באופן שהקטין לא יינזק בקונטקסט של סכסוך בעצימות גבוהה ובנסיבות של היעדר נוכחות פיזית של האב בחיי הילד מאז לידה ואילך. זאת ועוד, במקרים דומים של אב שאינו קיים קשר עם ילדיו מטעמיו שלו, או בשל היותו במאסר ממושך נקבע כי יש מקום להגביל האפוטרופסות או לייחד קבלת ההחלטות הנובעות מהאפוטרופסות להורה השוהה עם הילדים תוך מתיחת קו ברור המקשר בין טיפול וגידול של ילד 24/7 לבין קבלת ההחלטות בענייניו. רוצה לומר, כי הורה המגדל את הילד ומממש בפועל את האחריות הורית על כל גווניה צריך גם לקבל העדפה ויתר משקל ביחס ליכולת קבלת ההחלטות והתפקוד בחיי הילד לעומת הורה שנעדר מחייו. כך, בשורה של פסקי דין, השעה בית המשפט את אפוטרופסות ההורה שלא קיים קשר עם הילדים תוך יצירת תמריץ לאותו הורה לחדש היכולת להיות מעורב בחיי הילד ככל שיחליט להיות נוכח בחייו ואז גם יוכל לעתור לשינוי ההחלטה.
יתרה מזאת נקבע כי במקרה דנן הותרת האפוטרופסות המשותפת כמות שהיא עם מתן אפשרות וטו לאב לשלול או להתנגד מרחוק לכל החלטה שהאם מעוניינת לקבל בנושאי הקטין, כאשר מדובר באב שלא מכיר את הילד ואת צרכיו ההתפתחותיים, לא נוטל חלק בחייו, לא משלם מזונותיו, לא מבקרו ולא מתכוון לבקרו, נראית כמהלך שלא ייטיב עם הילד בייחוד לאור הסכסוך והקונפליקט ההורי. גם מבחינה מעשית הותרת האפוטרופסות המשותפת במתכונתה הנוכחית על מכונה היא בעייתית ותדרוש למעשה מהמבקשת לעתור לבית המשפט חדשות לבקרים בכל החלטה שהאב לא ישתף פעולה עמה או לא יסכים לה. דוגמא לכך היא רישום הילד לכיתה א'. בצד דברים אלה יש לציין כי האב לא משלם מזונות וגם לא הוצאות משפט, כך שבכל הליך שכזה תידרש האם גם להוצאות כספיות הכרוכות בהליך המשפטי ללא שיש לה ממי להיפרע. נפסק כי מכלול הנימוקים מביאים לכלל מסקנה כי יש לייחד האחריות לטיפול היומיומי והשגרתי למבקשת וכן יש לייחד לה האחריות גם על כל יתר העניינים המרכזיים בחיי הילד כגון קביעת מסגרת חינוך, הנפקת דרכון, הסכמה לאבחון וטיפול רפואי מכל מין וסוג, הסכמה לחיסון קורונה, קביעת זרם חינוכי, קביעת מקום מגורים, הסכמה ליציאה לחו"ל וכיו"ב. יחד עם זאת, היא מחויבת ליידע את האב ב whatsapp בדבר כוונתה לקבל כל החלטה בעניינים מרכזיים כאמור, 4 ימים טרם חתימה או מתן הסכמה כאמור לטיפול כלשהו בקטין או קבלת החלטה בעניינו. במידה והאם תהיה חסומה על ידי האב להעברת הודעות, לא יוכל האב לעתור בעניין האפוטרופסות. כככל שהאב לא חסם את האם וקיבל הודעתה והוא מתנגד או לא מסכים לפעולה שהאם מעוניינת לקבל, עליו להודיע לאם על כך באופן מיידי וכן עליו הנטל להתכבד לעתור בהליך מתאים לבית המשפט תוך הפקדת 1500₪ ערובה להבטחת הוצאות האם. במקרה שכזה יתקיים דיון, ייבחנו טענות הצדדים ותינתן הכרעה שיפוטית מתאימה. זאת ועוד, ככל שהאב ישוב ארצה ויחפוץ להיות נוכח ומעורב פעיל בחיי הילד, יוכל לעתור מכוח סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית לבית המשפט בטיעון של שינוי נסיבות ובית המשפט ישקול ביטול ההכרעה הנוכחית ו/או שינויה. הכרעה שכזו לא שוללת את האפוטרופסות של האב מצד אחד אך מאפשרת למבקשת להתנהל ביתר חופשיות וללא הסרבול הנובע מהצורך בקבלת הסכמת האב בכל צעד ושעל. יתרה מכך, יש במנגנון כדי להבטיח חיוב המבקשת ביידוע מתמיד של האב אודות מצב הקטין וההחלטות המתקבלות בעניינו תוך מתן פרק זמן סביר להביע התנגדות. כל זאת בצד הזכות המוקנית לו לקבל מידע מגורמי טיפול, חינוך ורפואה במישרין. הכרעה שכזו מעניקה משקל וחשיבות לגידול של הילד, לטיפול בו ולמימוש האחריות בפועל והעדפתה על פני "המעורבות בשלט רחוק". הכרעה שכזו גם לא מבטלת את ההסדרים בעניין האפוטרופסות שבהסכם הגירושין אלא משכללת את המנגנון ליישומם בפועל. לבסוף, הכרעה שכזו מתגברת על מכשולי עצימות הסכסוך ההורי והחשש שאינטרס ורווחת הקטין יידחקו לקרן זווית ומאפשרת קבלת החלטות מעשית לטובת הילד על ידי מי שמכיר אותו טוב מכל ומספק לו את צרכיו תוך שימור ההורה האחר בתמונה באמצעות יידוע והעברת הנטל לפתחו במקרה של התנגדות לקבלת ההחלטות.
לאור האמור לעיל, הבקשה התקבלה ע"פ המתווה כאמור לעיל.
