העליון קובע כי ההסדר העדכני השולל באופן גורף מתן חופשה רגילה לאסירים פליליים תושבי הרשות, אינו מידתי. אף לגבי אסירים ביטחוניים נקבע מנגנון המאפשר בחינת מסוכנות פרטנית. בחינה אינדיבידואלית הנשענת על נתוניו הקונקרטיים של הפרט, תגשים את התכלית לה נועד ההסדר הגורף תוך צמצום הפגיעה בפרט
האם הקביעה הגורפת בפקודת החופשות של נציבות בתי הסוהר השוללת יציאתם לחופשה "רגילה" של אסירים תושבי הרשות עומדת בכללי המשפט המינהלי - זוהי השאלה המתעוררת בבקשת רשות הערעור שהגישה המדינה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. עד לשנת 2015, ובמשך כעשור, קבעה פקודת נציבות שירות בתי הסוהר "חופשות אסירים", כי ככלל, אסירים פליליים תושבי הרשות הפלסטינית אינם רשאים לצאת לחופשה "רגילה", כאשר לצד זאת, וכחריג לכלל, ניתן היה לאשר פרטנית חופשה בכפוף לסתירת חזקת המסוכנות. בשנת 2015 תוקנה פקודת החופשות כך שהכלל השולל יציאתם לחופשה "רגילה" של אסירים אלה הפך לכלל גורף, ללא כל חריגים. המשיב, אסיר פלילי, תושב הרשות הורשע בשנת 1999, בעבירות חמורות של רצח, ניסיון לרצח ושוד בנסיבות מחמירות, ובגין מעשים אלה נגזר עליו עונש מאסר עולם חובה ועוד 12 שנות מאסר בפועל. ערעור שהגיש על הכרעת הדין וגזר הדין, נדחה בשנת 2002. עונשו נקצב על-ידי נשיא המדינה ל-35 שנים, כאשר עד כה ריצה כ-26 שנות מאסר, ומועד שחרורו המלא יחול בשנת 2033. המשיב, פנה לשב"ס בבקשה ליציאה לחופשה רגילה במסגרת סבב חופשות. ובקשתו נדחתה על הסף בשל היותו תושב הרשות. בית המשפט המחוזי קיבל את עתירתו, תוך שקבע כי ההסדר שנקבע במסגרת התיקון, השולל באופן גורף יציאה לחופשה רגילה של אסיר תושב הרשות, אינו עומד בכללי המשפט המינהלי, ודינו – בטלות. המדינה מבקשת לבטל את פסק הדין.
לעמדת המדינה, קבוצת האסירים תושבי הרשות הפלסטינית היא קבוצה מובחנת, אשר גם בהעדר מידע פרטני נשקפת ממנה מסוכנות אינהרנטית, המצדיקה התייחסות שונה וקביעת הכלל הגורף בעניינם, וכי מאפיינים אלה קיימים בכל עת, ולא רק במצב מלחמה.
כב' השופטת ג' כנפי-שטייניץ פסקה כי יש ליתן רשות ערעור, משהבקשה מעוררת שאלה עקרונית בעלת חשיבות משפטית, עם זאת, יש לדחות את הערעור. פקודת בתי הסוהר כוללת הוראות שונות העוסקות, בין היתר, בתנאי כליאתם של אסירים, ובכלל זה הוראות המגבילות את קשריו של האסיר עם העולם שמחוץ. הפקודה מבחינה בין אמצעי קשר שהם בגדר זכות קנויה של האסיר, ובין אמצעי קשר הנחשבים לפריבילגיה. סעיף 36(א) לפקודת בתי הסוהר, קובע כי השר "רשאי", על פי בקשת אסיר או המלצת הנציב, לתת לאסיר חופשה שלא תעלה על 96 שעות, בתנאים שייראו לו, כאשר סמכותו זו הואצלה, בחלקה, לגורמים שונים בשב"ס. תקנה 19 לתקנות בתי הסוהר, מונה שורה של "טובות הנאה" – בהן חופשות – אותן רשאי מנהל בית הסוהר להעניק לאסירים או לחלק מהם, על פי כללים שקבע הנציב, כתלות בהתנהגות האסיר ובמאפייניו. מכוח חיקוקים אלה, ובהתאם לנוהל שפרסם השר בנושא החופשות, התקין הנציב – על פי הסמכות המוקנית לו בסעיף 80א לפקודת בתי הסוהר – את פקודת החופשות. פקודה זו נועדה, בין היתר, "לקבוע כללים לעניין הפעלת שיקול דעת במתן חופשה לאסיר". פקודת החופשות מבחינה בין שני סוגים של חופשה: חופשה "רגילה", וחופשה "מטעמים מיוחדים". חופשה רגילה נמשכת עד 96 שעות, ניתנת במסגרת סבב חופשות, ובתדירות מקסימלית של פעמיים בחודש. חופשה מטעמים מיוחדים, ניתנת שלא במסגרת סבב חופשות אלא באופן נקודתי ולצורך מסוים, מטעמים מיוחדים, ועיקרם לצורך השתתפות באירועים משפחתיים חשובים או מחמת "נסיבות הומניטאריות חריגות ומיוחדות". סעיף ו לפקודה, המצוי בפרק ב שעניינו "סוגי עבירות וסיווג לקטגוריות" – מגדיר קבוצות של אסירים אשר לא תינתן להם חופשה רגילה, אלא חופשה מטעמים מיוחדים בלבד ורק באישור הנציב. בין אסירים אלה נמנים גם אסירים תושבי הרשות. כלומר, פקודת החופשות, על פי נוסחה כיום, שוללת באופן גורף יציאתו של אסיר תושב הרשות לחופשה רגילה. אשר לחופשה מטעמים מיוחדים, לשם הוצאת אסיר תושב הרשות לחופשה זו, אין די בהתקיימותם של טעמים מיוחדים כמוגדר בפקודה, והאסיר נדרש להוכיח גם כי מתקיימות בעניינו "נסיבות מיוחדות וחריגות" שבגינן ניתן להגיע למסקנה "ברורה וחד משמעית" כי נסתרת בעניינו חזקת המסוכנות.
בנוסף לאמור, נקבע כי חופשה אינה זכות המוקנית לאסיר, אלא טובת הנאה המוענקת לו לפי שיקול דעתו של הגורם המוסמך. הגם שזכויות אדם "שורדות" ככלל בין חומות בית הסוהר, שלילתן או הגבלתן של זכויות מסוימות הנלוות לחירותו של אדם – בהן חופש התנועה של האסיר והקשר שלו עם העולם שבחוץ – מתחייבת מתכלית המאסר וממהותו. אף שאין מדובר בזכות מוקנית, היא לא תישלל מהאסיר בנקל. ההקפדה בעניין זה נובעת מאופייה ותכליותיה של חופשה רגילה הניתנת לאסיר. חופשה כזו מעודדת את שיקומו של האסיר, בין היתר בדרך של חיזוק הקשר בינו לבין משפחתו והכשרתו לקראת שובו לעולם שבחוץ. היא מתמרצת אותו להתנהגות טובה בבית הסוהר, כל זאת, באופן ההופך את ההגבלה על חופש התנועה של האסיר למידתית יותר, וכן באופן המסייע לניהול החיים בכלא. לשילוב אסיר בסבב חופשות עשויה להיות השפעה גם על יכולתו לשכנע את ועדת השחרורים כי הוא ראוי לשחרור מוקדם, עניין בעל חשיבות רבה לאסיר. על הסדרי חופשה הנקבעים על-ידי שב"ס, ככל החלטה מינהלית, לעמוד במבחנים המשפטיים החלים על החלטות המינהל.
זאת ועוד, נקבע כי השאלה העומדת במוקד הדיון, אינה עוסקת בכלל השולל הענקת חופשות לאסירים תושבי הרשות, שכן הוצאתם של אסירים תושבי הרשות לחופשה בתחומי ישראל, מקימה חזקת מסוכנות אינהרנטית – באופן המצדיק לשלול, ככלל, שילובם בסבב חופשות. השאלה הינה אך בצורך בקיומו של חריג לכלל – ועניינה בתוקפו של ההסדר השולל חופשה רגילה באופן גורף, ללא הותרת פתח לבחינה פרטנית של בקשה לחופשה של אסיר המבקש להוכיח כי חזקת המסוכנות אינה חלה לגביו. התכלית המצדיקה את האיסור הגורף, היא בעיקרה שמירה על שלום הציבור וביטחונו מפני המסוכנות הכרוכה בהוצאת אסירים תושבי הרשות לחופשות בתחומי ישראל. האמצעי אכן מקיים תכלית זו – שעה שהוא שולל יציאתם של אסירים אלה לחופשות רגילות, ובכך מפחית את הסיכון לשלום הציבור ולביטחון המדינה הנשקף מהם. אשר למבחן המשנה השני – מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, בשורה ארוכה של פסקי דין בעלי זיקה לעניין הנדון, הסתייג בית המשפט מהסדרים גורפים, ככאלה שאינם מידתיים, בעוד שמקום בו נקבע לצדו של הכלל חריג המאפשר, במקרים מסוימים, בחינה הנשענת על נתוניו הקונקרטיים של הפרט – ראה בית המשפט בעצם קיומו של החריג טעם מרכזי למידתיות ההסדר. הטעם העומד ביסוד קביעה זו הוא, שבחינה אינדיבידואלית הנשענת על נתוניו הקונקרטיים של הפרט, מצליחה פעמים רבות להגשים את התכלית לה נועד ההסדר הגורף תוך צמצום הפגיעה בפרט.
יתר על כן, נקבע כי ההסדר העדכני שולל באופן גורף מתן חופשה רגילה לאסיר תושב הרשות, ללא חריג המאפשר מתן חופשה לאסיר שנשללה מסוכנותו. ההסדרים הקיימים יוצרים הבחנה בין אסיר ביטחוני שבעניינו קיים פתח לשינוי סיווגו ולבחינה פרטנית של יציאתו לחופשתו רגילה, מקום בו הוסר החשש לפגיעה בביטחון המדינה, ובין אסיר תושב הרשות שהחזקה לעניין מסוכנותו היא, למעשה, חזקה חלוטה. הבחנה זו מעוררת קושי על רקע פסיקת בתי המשפט הרואה באסירים ביטחוניים קבוצה מאופיינת בעלת מסוכנות מובנית, זאת, בעוד שמסוכנותם של תושבי הרשות נשענת אך על מקום מגוריהם. בשים לב לאתגרים הביטחוניים העצומים עמם נאלצת מדינת ישראל להתמודד, המומחשים היטב על רקע אירועי התקופה – קיימים אינטרסים ציבוריים כבדי משקל המצדיקים עריכת הסדר מיוחד ליציאתם לחופשה של אסירים תושבי הרשות. עם זאת, אמת המידה הקבוצתית הגורפת בהערכת הסיכון הביטחוני הפוטנציאלי הטמון באסירים אלה, אף שלא ביצעו עבירת ביטחון – מחדדת את הצורך בקיום מנגנון של בחינה פרטנית המאפשר לסתור את מסוכנותם. אכן, ישנו סיכון אינהרנטי בשחרור כל אסיר ואסיר לחופשה, סיכון שלא תמיד ניתן לאיינו לחלוטין, ועדיין, פקודת החופשות אינה שוללת באופן גורף חופשות מאסירים. אף לגבי אסירים ביטחוניים נקבע מנגנון המאפשר בחינת מסוכנות פרטנית, וזאת, על אף שהמסוכנות הנשקפת מהם בהיבט הביטחוני, עולה על זו הנשקפת מאסירים פליליים תושבי הרשות. המקרים שבהם ישולב אסיר תושב הרשות בסבב חופשות, יהיו נדירים ביותר. כך היה הדבר גם על-פי ההסדר הקודם אשר הציב רף גבוה להפרכת חזקת המסוכנות.
נוכח האמור, נקבע כי קיים אמצעי שפגיעתו פחותה, בדמות קביעת חריג צר לצד הכלל, המותיר פתח לבחינת מסוכנות פרטנית. חריג כאמור יצמצם את הפגיעה העשויה להיגרם לאסיר תושב הרשות כתוצאה מן הכלל הגורף, שעה שהוא יאפשר לו להפריך, בעניינו האישי, את חזקת המסוכנות בגינה נשללה אפשרותו לצאת לחופשה. מכאן, כי ההסדר העדכני אינו מקיים את מבחן המידתיות השני. לנוכח קביעה זו, מתייתר הצורך להידרש לבחון עילות ביקורת מנהליות אחרות. קיומו של חריג המותיר פתח לבחינה פרטנית של מסוכנותו של אסיר פלילי תושב הרשות, ומתן חופשה במקרה בו הוכח פוזיטיבית, באופן ברור וחד-משמעי, כי לא נשקפת מן האסיר מסוכנות – אינו חותר תחת הכלל השולל, במקרה הרגיל, הוצאתם של אסירים אלה לחופשה רגילה. אין מדובר בביטול הכלל השולל מתן חופשות רגילות לאסירים תושבי הרשות, אלא אך בעמידה על הצורך לקבוע לצד הכלל חריג צר, המאפשר לרשות להפעיל שיקול דעת במקרים המתאימים לכך. זאת, גם אם בסופו של יום יהיה לדבר השלכה על אסירים בודדים במקרים נדירים בלבד. הערעור נדחה, במובן זה שיוטל על המדינה לעצב, תוך פרק זמן של ששה חודשים, הסדר מידתי, המותיר פתח לבחינה פרטנית של בקשה לחופשה רגילה של אסיר תושב הרשות, במקרים חריגים, ובנסיבות בהן עולה בידו לסתור את חזקת המסוכנות הקיימת בעניינו – זאת, מבלי לפגוע בתכלית הביטחונית של הכלל האוסר את יציאתם של אסירים תושבי הרשות לחופשה.
לסיכום, הערעור נדחה.
המבקשים יוצגו ע"י: עו"ד תהילה רוט; המשיב יוצג ע"י: עו"ד רחלי נח חפץ; עו"ד מיכל פומרנץ
