חדשות

מינויה של פרופ' רות גביזון לגבש לראשונה את הביטוי החוקתי לישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית" הולם את מידותיה המרשימות כמאמינה נלהבת ביכולתה של ישראל להיות גם יהודית וגם דמוקרטית, בהצדקה אידיאולוגית לשילוב בין שני היסודות החשובים במידה שווה ובתפיסתה כי האיזון בין יהודיות ודמוקרטיות אינו צריך להיות מוכרע בבתי המשפט, אלא בדרך של פשרה והבנות בין כל הקבוצות החשובות בציבוריות הישראלית

שרת המשפטים, ציפי לבני, מינתה אמש (19.8.13), בהסכמת ראש הממשלה וראשי מפלגות הקואליציה, את פרופסור רות גביזון לגבש לראשונה את הביטוי החוקתי למדינת ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית" – זאת נוכח המחלוקות החברתיות והמשפטיות המהותיות, והצעות חוק בהן כל צד במפה הפוליטית מנסה לכפות את השקפת עולמו.

"אני מאמינה כי הגיעה העת לנסח הסדר חוקתי העוסק באופייה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית, ומעגן את מרכיבי זהותה באופן המאזן ומשלב ערכים אלה, הן היהודי והן הדמוקרטי", כתבה השרה לבני בפנייתה לפרופ' גביזון.

פרופ׳ גביזון, שנענתה לאתגר, אמרה: "אני מודה לשרת המשפטים על האמון שהיא נותנת בי. אפעל במטרה לסייע בקידום הרצון לתת עיגון חוקתי לזהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ברוח העקרונות המפורטים בהכרזה על הקמת המדינה. במהלך עבודתי אבחן את ההצעות המונחות על שולחן הכנסת ואתייעץ עם הגורמים הרלוונטיים. לאחר שתגובש הצעה ראשונית היא תימסר לשרת המשפטים ותועמד לדיון ציבורי כנדרש".

האג'נדה של פרופ' גביזון

המינוי של פרופ' גביזון בא מצידה של השרה לבני על רקע הצעת חוק חדשה שהונחה לאחרונה על שולחן הכנסת, המכונה חוק "מדינת הלאום". את החוק יזמו יו"ר הקואליציה, חה"כ יריב לוין ויו"ר סיעת הבית היהודי, חה"כ אילת שקד. השניים מבקשים להעדיף את זהותה היהודית של המדינה על זהותה הדמוקרטית, בעיקר בכל הנוגע לפסיקות עתידיות של שופטי בג"ץ.

החוק של לוין ושקד הוא גרסה מתונה של החוק שיזם בכנסת הקודמת חה"כ לשעבר אבי דיכטר מקדימה. הנוסח החדש קובע כי מדינת ישראל היא הבית הלאומי של העם היהודי, וכי הזכות למימוש ההגדרה העצמית הלאומית בישראל ייחודית לעם היהודי. החוק קובע גם כי "ארץ ישראל" היא מולדתו ההיסטורית של העם היהודי, אך לא מכיר בהיותה של הארץ מולדתם של עמים אחרים. בסעיף הבא, מעוגן משטרה הדמוקרטי של ישראל ומנסחי החוק מבהירים כי המדינה תהיה מחויבת לזכויותיהם האישיות של כל אזרחיה.

השרה לבני, כמו גם שר האוצר יאיר לפיד, הודיעו בעבר כי יטילו וטו על קידומו של החוק בנוסח הנוכחי. השרה לבני מתנגדת בעקביות להצעת החוק החדשה, לאחר שמנעה מעמיתה דיכטר לקדם את הצעתו עוד בתקופת הכנסת הקודמת. לכן מינתה השרה לבני את פרופ' גביזון, ולא הסתפקה בשירותים המשפטיים שעליהם אמונה מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים כדי לבחון הסדר מוסכם.

עוד בקדנציה הקודמת של לבני כשרת המשפטים, היא ניסתה לקדם את מועמדותה של פרופ' גביזון לשיפוט בבית המשפט העליון. אך היוזמה נהדפה בידי הנשיא דאז, פרופ' אהרן ברק, שניהל קרב בלימה חסר פשרות נגד מינויה כשופטת ואף קיטלג את פרופ' גביזון כמי ש"יש לה אג'נדה", בעוד שכביכול לו ולחבריו לכס השיפוט אין ומעולם לא היתה כל אג'נדה משפטית, חברתית, כלכלית ופוליטית.

מדינת כל לאומיה

פרופ' גביזון היא פיגורה משפטית מבריקה ומרשימה, גם בעיני מבקריה הדוגלים באקטיביזם שיפוטי. בעבר הניחה מסד לאמנה חדשה בין יהודים בענייני דת ומדינה בישראל, ביחד עם הרב יעקב מדן. בשנת 2005 היא ייסדה את עמותת מציל"ה – מרכז למחשבה ציונית, יהודית, הומניסטית וליברלית, שבמסגרתו פרסמו חוקרים ומשפטנים בכירים ניירות עמדה על סוגיות קריטיות העומדות על סדר היום הציבורי בישראל, כמו: התמודדות ישראל עם הגירה בלתי מוסדרת, שיבת פליטים פלשתינים לתחומי מדינת ישראל, חשיבותו של חוק השבות, מגמות דמוגרפיות ולאחרונה על מסגרת אזרחית לנישואין וגירושין בישראל.

אבל מהי תפיסת עולמה של פרופ' גביזון עצמה על דרכי הביטוי החוקתי הראוי למדינת ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית"? נראה שפרופ' גביזון נבחרה לתפקיד ההיסטורי, יש לומר, דווקא בזכות פרסומיה האקדמיים והפובליציסטיים הרבים על המתחים והסיכויים לגבש את מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

בספרה "ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: מתחים וסיכויים" (הקיבוץ המאוחד, 1999) התמודדה פרופ' גביזון עם הטענה שישראל אינה יכולה להיות גם יהודית וגם דמוקרטית. לדידה של גביזון, אין שום דבר יוצא דופן במדינת ישראל כמדינתו של הלאום היהודי, והגדרה כזו אינה סותרת את הרעיון הדמוקרטי הבסיסי. לפי התיזה של פרופ' גביזון, הגדרת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית בחוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק – אינה טומנת בחובה סתירה פנימית. שכן, לדידה הדמוקרטיה היא פורמלית והיהדות אינה היהדות ההלכתית. כך השתיים יכולות, ואף צריכות, לדור יחדיו. לעומת המושג "מדינת כל אזרחיה" גביזון מציבה את המושג "מדינת כל לאומיה", שאינו פוגע במעוניינים בשימור ובביסוס הייחוד הלאומי-היהודי של מדינת ישראל.

בספרה מסבירה פרופ' גביזון כיצד מתעוררים מטבע הדברים מתחים היוצרים דילמות בחיי המעשה בין אופייה היהודי של ישראל לבין אופייה הדמוקרטי (בשל הצורך להבטיח שוויון זכויות למיעוט), אולם אין פירוש הדבר כי יש להכריע בין שני הערכים ולפסול אחד מהם. "האופי היהודי של ישראל אינו מתייחס לדמוקרטיוּת רק מן הכיוון השולל או המתוח", מדגישה פרופ' גביזון. "במובן חשוב, הוא תוצאה טבעית של העובדה שישראל מיוסדת על מאפיינים דמוקרטיים" (עמ' 84), שהרי אופייה וצביונה של מדינה דמוקרטית משקפים בהכרח את רצונו של הרוב. אלה הפוסלים עקרונית, בשם הערכים הדמוקרטיים, את הלגיטימיות של ישראל כמדינה יהודית, אינם רואים בזכותו של העם היהודי להגדרה עצמית ערך חיובי הראוי להיות מובא בחשבון לצד ערכים אחרים, ואינם מכבדים את רצונו הדמוקרטי של הרוב היהודי שחי במדינה.

"אני סבורה כי ישראל, כמדינה המממשת את חלומו של העם היהודי להגדרה עצמית, יכולה להיות דמוקרטית גם במצבה הפוליטי-החברתי המורכב", הצהירה פרופ' גביזון בספרה. "ככל שהמאפיינים הדמוקרטיים יתחזקו בה – כך יגדלו הסיכויים כי הקבוצות השונות המרכיבות אותה יוכלו להתקיים בה, זו בצד זו. קבוצות אלה צריכות לקבל על עצמן את הדמוקרטיה, ולהסכים לתביעותיה. סביר להניח כי הן יעשו זאת רק אם ישתכנעו כי מחויבות לדמוקרטיה תשרת גם את האינטרסים הפרטניים שלהן. נראה שדרישה זו יכולה, אובייקטיבית, להתקיים. עם זאת, עד כה נראה כי קבוצות הרוב לא השכילו לתת למיעוטים – ערבים ויהודים כאחד – את הדרוש לצמצום ניכורם, וכי המיעוטים לא נדרשו לקיים, מצידם, מחויבות מינימלית למדינה שבה הם חיים, ואשר מספקת להם מידה סבירה של רווחה וביטחון" (עמ' 154).

גישתה היסודית של פרופ' גביזון היא אפוא כי "חשוב להתאמץ ולהעניק משמעות להעדפתם הברורה של רוב תושבי ישראל כי מדינתם תהיה דמוקרטית, אך תתייחד גם ביהודיוּתה. ניתן אף לומר כי התייחסות רצינית להעדפה זו מתחייבת מן הדמוקרטיוּת של ישראל". גביזון מראה בספרה כיצד השילוב בין דמוקרטיות ליהודיות אפשרי, ואף ניתן להצדקה, ואולי אף עדיף – בטווח הנראה לעין – על חלופות סבירות. עם זאת, "חשוב להדגיש כי למרות שהשילוב אפשרי, הוא אינו מובן מאליו. בשני השסעים – הפנים-יהודי והיהודי-ערבי – מתגלעים סדקים בלכידות החברתית, שהיא תנאי מרכזי ליציבות השילוב" (עמ' 151).

'חביב אדם שנברא בצלם'

ובמה מתבטאת לגישתה של פרופ' גביזון יהדותה של מדינת ישראל? לשיטתה, היהודיות של המדינה קשורה בעיקר ללאומיות היהודית, ולא רק לדת היהודית. באחת הרשימות שפרסמה בעבר טענה בלהט כי "חלק גדול מן החילונים היהודים אינם רוצים לעשות הפרדה של הלאום מן המדינה. בדומה, חלק גדול אף יותר של הערבים בישראל אינם רוצים בהפרדת הדת והלאום מן המדינה ומן החיים הציבוריים. רוב גדול בשתי הקבוצות אינו רוצה במדינה אזרחית ניטרלית. הבחירה היא בין מדינת לאום יהודית ובין מדינה אזרחית ניטרלית".

ואילו בספרה מנתחת פרופ' גביזון כי "המתח בין יהודיות לבין דמוקרטיות נתפס בקרב היהודים כמתח פנים-יהודי, שבו החילונים בעלי המחויבות לליברליזם מייצגים לכאורה את ה'דמוקרטיות', ואילו שומרי המצוות על כל גווניהם מייצגים לכאורה את ה'יהודיות'. ראייה זו מטשטשת את מגוון הדעות הגדול הקיים בקרב יהודים ציונים, שאינם דתיים, ביחס לאופייה היהודי של המדינה. היא מסייעת להשרשת התפיסה – המוטעית והמסוכנת – כי הציונים החילונים אינם מעוניינים להבטיח את האופי היהודי של המדינה. היא משרתת את אלה התופסים את היהודיות כזהות דתית בהכרח... אין תקומה למפעל הציוני בישראל אם לא תחוזק דווקא התפיסה הלא-דתית של היהודיות, שכן חולשת הזהות היהודית ניכרת בעיקר במגזר החילוני" (עמ' 156).

ואכן, בצדק סבורה פרופ' גביזון כי "רוב היהודים החילונים במדינה חפצים בייחודה ב'יהודי' של המדינה, גם אם לא במובן הדתי הטהור, ומעוניינים לשמור על זיקה פעילה אל המסורת ואל התרבות היהודית" (כדבריה במאמרה בכתב העת "תכלת", גיליון 13, סתיו תשס"ג 2002, עמ' 79). "הייחוד היהודי יכול להתבטא, למשל, במדיניות הנוגעת לענייני הפרהסיה הציבורית. על החלטה מוסמכת בנושא זה, כל עוד אינה פוגעת בזכויות של פרטים וקבוצות, מתיישבת בהחלט עם הדמוקרטיה. המקרה המובהק ביותר הוא השבת... דווקא ליהודים חילונים רבים יש עניין בכך שהשת תישא אופי ייחודי, שונה מזה של ימי השבוע האחרים. דווקא הם מעוניינים ביום שבו רוב הציבור היהודי בישראל אינו טרוד בבעיות של עבודה ופרנסה, ויכול להתפנות לפגישות ופעילויות שקשה יותר לעסוק בהן בשאר ימי השבוע".

ואילו השופטים בישראל יכולים לבטא את היהודיות של המדינה בפסיקותיהם, למשל בדוגמאות הבאות שפרופ' גביזון המחישה באחת מאלפי הרצאותיה הפומביות: "אני מקווה שדור הילדים היהודים שיגיעו (לשיפוט – אי"פ) לבית המשפט העליון ידעו שאת האימפרטיב הקטגורי של קאנט אפשר להגיד גם ב'יהודית' של הלל הזקן; שכאשר הם ירצו לא להצדיק ענישה קולקטיבית, הם יוכלו להגיד 'איש בחטאו יומת'; שאחרי פיגועים נוראים, כאשר נשקול איך להגיב, נזכור מי שאמר 'נקמה כזאת, נקמת דם ילד קטן, עוד לא ברא השטן'. הייתי רוצה שיהודי חילוני ליברלי יהיה גאה להגיד: 'חביב אדם שנברא בצלם' ולהדגיש כי נאמר 'אדם' ולא רק 'יהודי'; וכי ידע שגם בתרבות היהודית, על רבדיה ויוצריה, על כל עושרה האנושי, הלשוני והתרבותי, ישנם כל היסודות המאפשרים לנו כיום להתמודד עם הבעיות הפוליטיות, החברתיות והמשפטיות הרובצות לפתחנו".

מוקש אידיאולוגי בפני השופטים

שילובו של הביטוי "מדינה יהודית ודמוקרטית" בחוקי היסוד שנחקקו בשנים 1992-1994, מחד הביא לדיון ציבורי נרחב על מהותו של השילוב הזה ובאפשרות להצדיקו, ומאידך הבליט את העיסוק המשפטי והשיפוטי בביטוי השנוי במחלוקת ציבורית. פרופ' גביזון ביקרה לא אחת בפרסומיה האקדמיים ובהרצאותיה הפומביות את התהליך הרואה את המשפט כדרך לפתרון בעיות שבעיקרן אינן בעיות משפטיות, ובמלים אחרות את גישת האקטיביזם השיפוטי לפיו "הכול שפיט".

כך למשל, את הדברים שאמרה על כך בהרצאתה בקונגרס העולמי ה-12 למדעי היהדות, שנערך בקיץ 1997, יכולה כיום פרופ' גביזון להציב בפניה בבואה למלא את המשימה הציבורית שהטילה עליה השרה לבני. "המשפט של חברה הוא בעיקרו תוצר של התהליכים החברתיים והפוליטיים בה. בחלקו הוא מבטא נורמות המוסכמות על הציבור כולו, כגון האיסור על רצח, אונס או שוד. בחלקו הוא תלוי באידיאולוגיה של הכוחות השולטים בחברה. כאשר מתעוררות בחברה מחלוקות אידיאולוגיות עמוקות, ראוי שהמחוקקים יהיו רגישים לעובדה כי המשפט, כמו מוסדות המדינה כולם, אמור להיות חלק מן המסגרת המשותפת לאוכלוסייה כולה. ראוי שהחוקים ישקפו הסדרים שיצדיקו את הדרישה שבני החברה כולם יהיו נאמנים להם... החלטות מדיניות, בעיקר כאשר הן מתגבשות בחוקים וזוכות אז לאכיפה בבתי המשפט ואשר יש בהן ניכור אידיאולוגי ברור, עלולות אפוא להחליש את היסוד המסגרתי המשותף של החברה המדינית והאזרחית. מובן כי חשש זה קיים יותר ובולט יותר ככל שהשסעים בחברה עמוקים ויסודיים יותר".

בהרצאתה בקונגרס העולמי הדגישה פרופ' גביזון כי "צריך להבין שמצבו של בית המשפט בתנאים כאלה קשה למדי. אם המערכת החברתית-פוליטית משכילה להוציא את הבעיות האלה מהתחום המשפטי, בית המשפט יכול למלא את תפקידו בלא קושי: הוא אוכף את החוק, הוא ניטרלי והוא שומר את דימויו כמוסד האמור להגן על זכויותיהם של הכול, בלי קשר להשתייכותם האידיאית, הלאומית או הדתית. אלא שהמערכת הפוליטית לא תמיד היא יכולה לעשות זאת ולא תמיד היא רוצה לעשות זאת. מטעמים שונים יכול להיות ששאלות טעונות מאוד מבחינה אידיאולוגית תגענה אל בית המשפט, ולזה לא תהיה דרך פשוטה להחליט במסגרת חובתו לאכוף את החוק. במקרים כאלה בית המשפט נמצא בדילמה: כל תוצאה שיגיע אליה תיטה, בדרך הטבע, לצד אחד במחלוקת. הצד השני עלול לראות בדרך הטבע את בית המשפט כמי שנוטה נגדו. בעניינים אלה לא חשוב כל כך איך ינמק בית המשפט את החלטתו, אך ככל שמידת שיקול הדעת של בית המשפט גדולה יותר וככל שטיעונו של בית המשפט מהותי יותר ו'פורמליסטי' פחות – יגדל הנזק לדימויו של בית המשפט כניטרלי בין הצדדים".

פרופ' גביזון סבורה כי יש להתייחס למצבים כאלה כמו ל"מוקש". בית המשפט צריך להגיד למערכת הפוליטית: "אין זה תפקידי לפרק את המוקשים שלכם. את המוקשים שלכם, עם כל הכבוד, אני מחזיר אליכם. זאת הבעיה שלכם". גביזון סבורה כי בכך בית המשפט "יגן על עצמו, אבל לא רק על עצמו: הוא יכריח את המערכת הפוליטית להבין כי אי-אפשר לטפל בסוגיות האידיאולוגיות העמוקות והמפלגות האלה בדרך של הכרעה אחת ולתמיד, וכי יש צורך להתמודד עמן בדרכים אחרות".

ויכוח מוזר בין ברק לאֵלון

לדוגמה הציגה פרופ' גביזון בהרצאתה את סוגיית "מיהו יהודי", שקיימת סביבה מחלוקת אידיאולוגית עמוקה. "כלל לא ברור מדוע היה צורך להפוך אותה לשאלה הנידונה בבתי המשפט ולמה בוחרים חלק משופטיו להתמודד איתה לגופו של עניין", טענה פרופ' גביזון. "לטעמי, בית המשפט היה צריך לומר למחוקק דבר ברור: איני יודע מיהו יהודי, איני יכול לדעת מיהו יהודי, ואיני יכול להחליט מיהו יהודי. אני יכול לפרש חוק. תנו לי חוק ברור, ואני אאכוף אותו. כל עוד אין חוק ברור, אני מתכונן להשאיר את ההסדרים האופרטיביים למשחק הכוחות הפוליטי. נדמה לי שמבחינת בית המשפט זוהי התשובה הנכונה. נדמה לי גם שבראייה היסטורית, כאשר בית המשפט הגיב אחרת וניסה להיכנס למשחק לגופו, ההסדר שהניבה ההתערבות היה בסופו של דבר גרוע יותר מההסדר שיצרה המערכת הפוליטית בלא התערבות בית המשפט".

פרופ' גביזון התייחסה לוויכוח המפורסם בין הנשיא ברק למשנה שלו, פרופ' מנחם אֵלון ז"ל, על הפרשנות הראויה של הביטוי "מדינה יהודית ודמוקרטית" בחוקי היסוד, וכינתה את הוויכוח "מוזר". "אני סבורה כי הוויכוח על שילוב יהודיות ודמוקרטיות הוא ויכוח פוליטי על מחלוקות אידיאולוגיות וכי אין לו משמעויות משפטיות ברורות. ה'ניכוס' שלו לתחום המשפטי נראה לי בעייתי, בעיקר מפני שהוא עלול לעודד את התפיסה כאילו מחויבות ליהדות או לדמוקרטיה או לשילוב מסוים ביניהם עשויה להכתיב תוצאה זו או אחרת במשפט כלשהו. בעיקר אני תמהה מפני שאני מסכימה עם שניהם שעקרונות וערכי יסוד כשלעצמם לעולם אינם קובעים תשובה למחלוקות ספציפיות".

פרופ' גביזון הצהירה אז כי "הוויכוח על ההסדרים שיש לאמץ כדי שישראל תגיע לשילוב טוב בין יהודיות ודמוקרטיות הוא עניין לדיון ציבורי כללי ולא לדיון משפטי". נדמה כי כעת הגיעה שעתה שלה להטביע חותם אמת ציבורי בסוגיה הטעונה והשנויה במחלוקת המפלגת את העם לחלקיקים נפרדים.

הכרעה? רק בדרך של פשרה והבנות

כיצד אפוא תנסח פרופ' גביזון את הביטוי החוקתי ההולם להיותנו מדינה יהודית ודמוקרטית? בערך שחיברה על המושג "מדינה יהודית ודמוקרטית" באנציקלופדיה "זמן יהודי חדש", אפיינה פרופ' גביזון כיצד "האיזונים בין יהודיות ובין דמוקרטיות הם מן הסוגיות האידיאולוגיות העמוקות ביותר של החברה בישראל. רק טבעי הוא כי שאלות כאלה תהיינה שנויות במחלוקת עמוקה בין יהודים ובין לא יהודים, בין דתיים ובין חילונים" (כרך ד', עמ' 502).

הדברים הבאים שכתבה אז פרופ' גביזון ממחישים לא רק עד כמה היא מודעת לגודל האחריות הציבורית שהוטלה כעת על כתפיה, אלא אף חושפים את הדרך שבה היא מאמינה שראוי לפתור את הקונפליקט החברתי סביב הביטוי השנוי במחלוקת: "אלו הן סוגיות שלא ניתן בכלל להחליט בהן אחת ולתמיד. רובן קשורות לעניינים חברתיים, מדיניים, תרבותיים ודתיים מורכבים. אלה הם עניינים שבהם המשפט בכלל, ובתי המשפט בפרט, צריכים לנקוט משנה זהירות ולהתרחק מהכרעה בהם".

"בדרך כלל צריך להימנע בהם מהחלטות נוקבות", סבורה פרופ' גביזון. "ואולם, אם יש מקום להכרעה, ראוי כי זו תיעשה בבית המחוקקים, אחרי דיון ציבורי רחב ומעמיק, ומתוך התחשבות בנקודות הראות והמוצא של כל הקבוצות החשובות בציבוריות הישראלית. אלה הן שאלות שהכרעה בהן צריכה להימצא בדרך של פשרה ושל הבנות, מתוך משא ומתן מתמשך, ולא בדרך של הכרעות ברורות על בסיס עקרוני, המכתירות 'זוכה' ו'מפסיד', מי שמחויב לזכויות אדם ומי שמחויב להן פחות".