שגב אקספרס בראשל"צ ניכתה, שלא כדין, סכומים מטיפים שקיבלו המלצרים שהעסיקה, לצורך מימון תשלום הזכויות הסוציאליות. שגב בחרה לעשות שינוי בתנאי העסקת העובדים באופן חד צדדי, ופעלה בחוסר תום לב בניהול משא ומתן. החלת תניה חורגת על העובדים בענף המסעדות תהא בהסכמה מפורשת של העובדים ובכתב
עסקינן בערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה שבמסגרתו התקבלה בחלקה תביעת עובדים ביחס לאופן חישוב שכרם, ביחס לתשר שהתקבל על ידי לקוחות בשגב אקספרס ראשל"צ, והזכויות הנגזרות מכך. העובדים הועסקו בתקופה שבין השנים 2014 ל-2020. במהלך תקופת העסקתם נקבעה הלכת קיס (עב"ל (ארצי) 44405-10-15), ששינתה את ההלכות הקודמות במשפט העבודה ובדיני הביטוח הלאומי הנוגעות להכנסה מתשר, והנחיותיה נכנסו לתוקף בינואר 2019. בתקופה שקדמה למתן פסק הדין, המעסיקה שילמה שכר לעובדים מתוך כספי התשר שנאספו בקופת תשרים משותפת וחולק לכל עובד ביחס לשעות עבודתו. בנוסף ניפקה תלוש שכר חודשי בו נרשמו מספר שעות העבודה וימי העבודה, תשלום שכר מינימום לפי שעה, החזרי נסיעות והפרשות סוציאליות לפי מינימום. גמול שעות נוספות, עבודה בימי מנוחה וחגים לפי שכר מינימום, והפרשות לפנסיה לפי שכר מינימום. הזכויות הסוציאליות שהופיעו בתלוש קוזזו מהתשרים. לאחר כניסת הלכת קיס לתוקף בינואר 2019, הודיעה המעסיקה ביוני 2019, כי בכוונתה לשנות את תנאי העבודה של המלצרים כך שיבוצע ניכוי 20% מהתשרים לצורך מימון תשלום הזכויות הסוציאליות וההפרשות. בחודש ספטמבר 2019, שינתה את תנאי ההעסקה כך שרישום התשלומים הסוציאליים בתלוש השכר וקיזוזם בפועל מסכום התשרים נותר על כנו, והיא החלה לשלם גמול שעות נוספות בגובה 15 ₪ לשעה, ולקזז סכומים בגובה 20%-10% מהתשרים.
לטענת העובדים, המצב המשפטי טרם כניסת הלכת קיס לתוקף, קבע כי על מנת להכיר בתשר כשכר העבודה של המלצרים היה על המעסיקה לכלול את סכום התשר במלואו כבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות לעובד. הסכמתם לשימוש בכספי התשר עם תחילת העסקתם, אינה יכולה להוות בסיס להסכמתם לשימוש בכספי התשר לאחר כניסת הלכת קיס לתוקף. הפעלת שיטת חישוב חדשה באופן חד צדדי, תוך ניכוי של כ20%- מכספי התשר לכיסוי עלויות של המסעדה וזכויות סוציאליות שאינן משולמות ישירות לעובדים, אינה כדין.
לעמדת מגישי העמדה, כספי התשר כוללים בתוכם את שכר היסוד של עובדי שרשרת השירות וגם את כל הזכויות הנלוות המגיעות להם. טענת העובדים לפיה התשר מהווה שכר יסוד בלבד שגויה. לפי הלכת קיס הסכמה לתניה חורגת יכולה להיות גם בהתנהגות.
לעמדת ההסתדרות, הפרשנות הנכונה להלכת קיס היא שאין לעשות שימוש בכספי התשר לצורך תשלום רכיבי שכר שנאסר במפורש לכלול אותם בתוך שכר העבודה. תשלום מכספי התשר עבור גמול השעות הנוספות וימי העבודה במנוחה שבועית, עומד בניגוד לתכליות סעיף 5 לחוק הגנת השכר, שנועד להגן על העובד מקיפוח ולשמור על תכליות חוק שעות עבודה ומנוחה. בדומה, תשלום דמי החופשה השנתית ודמי החגים מכספי התשר, מסכל את תכלית חוק חופשה שנתית וצו ההרחבה בעניין דמי חגים.
כב' השופטת ו' וירט ליבנה פסקה יש לקבל את הערעור בחלקו. במשך שנים היה מעמדו המשפטי של התשר אפוף מחלוקות משפטיות וחוסר בהירות ולתוך המסגרת הרגולטורית והפסיקתית החסרה, החל בית הדין הארצי לצקת תוכן. פסק הדין בהלכת מלכה (ע"ע 300113-9), היה להלכה המנחה עד כניסתה של הלכת קיס. מטרתה הראשית של הלכת מלכה הייתה סיוע באכיפה, ויצירת תמריץ למעסיקים לרשום בספרים את כספי התשר. סוגיות תשלום הזכויות הסוציאליות, דמי הביטוח הלאומי, וזכותו של המעסיק לקחת חלק מכספי התשר כהכנסה, לא התעוררו בעניין מלכה. הלכת קיס עסקה בהסדרת הכנסות מתשר וחישוב הזכויות הסוציאליות בגינה, וקבעה כי הכנסה מתשר בענף המסעדנות מהווה הכנסה של העסק והכנסת עבודה של 'עובדי שרשרת השירות' מהמעסיק. ברירת המחדל שנקבעה בהלכת קיס, היא שהמעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר אך ורק לתשלום שכרם של עובדי השירות ואינו רשאי לעשות בכספי התשר כל שימוש אחר – אסור לו לנכות מהם לעצמו תשלומים שונים או להשתמש בהם לכיסוי הוצאותיו או חבויותיו שלו. בהיעדר תניה חורגת העומדת בתנאי ההסכמה שהוצגו בפסק הדין, המעסיק לא יכול לקחת חלק מכספי התשר כדי לממן את חלקו בהפרשות הפנסיה, בתשלומי ביטוח לאומי, או בתשלום זכויות סוציאליות אחרות. עליו לשלם חיובים אלה מכספו, כשאר המעסיקים. כספי התשר מוחזקים בידי המעסיק כנאמן עבור העובדים ולמטרת תשלום שכרם בלבד. באשר להסכמה לשינוי בתנאי חוזה העבודה, נקבע כי עם השנים התפתחה פסיקה בבית הדין בניסיון לאזן בין ההגנה על העובד כצד מוחלש עם יכולת מיקוח מוגבלת, לבין חופש העיסוק והפררוגטיבה הניהולית של המעסיק. הפסיקה הכירה בכך כי בנסיבות מתאימות ניתן ללמוד על הסכמה בהתנהגות לרבות מכוח העדר מחאה או המשך התייצבות לעבודה. עם זאת, אין מקום לקביעה גורפת כי המשך העבודה לאחר השינוי ולעתים גם בהעדר מחאה מלמדים בהכרח על הסכמה, ויש לבחון כל מקרה לגופו.
מהלכה למעשה, נקבע כי ביחס לתקופה הראשונה, טרם כניסת הלכת קיס לתוקף, המעסיקה פעלה כדין. התנאים שנקבעו בין הצדדים הוסכמו במסגרת כניסתם של העובדים לעבודה, כך שתנאי ההעסקה היו ידועים לעובדים. ביחס לתקופה השנייה בין ינואר 2019 לספטמבר 2019, כפי שקבע ביה"ד האיזורי, היה על המעסיקה לפעול בהתאם לקבוע בהלכת קיס. המצב המשפטי בין הצדדים השתנה באופן שקביעותיו של בית הדין צריכות היו להיכנס באופן אוטומטי לתוך חוזה העבודה בין הצדדים. זאת, משאין חולק שבכל תקופה זו לא הייתה תניה חורגת שהתנתה על התנאים שנקבעו בפסק הדין. המחלוקת העיקרית בהליך נוגעת לתקופה השלישית. הצדדים חלוקים בשאלה האם העובדים הסכימו להחלת התניה החורגת אותה ביקשה המעסיקה להכניס לחוזה העסקתם של המלצרים, והאם די בהסכמה מכללא לצורך החלת תניה חורגת. נפסק כי אין די בהסכמה מכללא ונדרשה הסכמה מפורשת. הלכת קיס קבעה מפורשות כי לעניין התניה החורגת יש לקבל את הסכמתו המפורשת של העובד, וישנה עדיפות שהסכמה זו תינתן בכתב. דרישה להסכמה מפורשת ועדיף בכתב אינה דבר של מה בכך והיא נקבעת בדין הישראלי בכלל ובדיני העבודה בפרט במשורה. משעה שבית הדין קבע דרישה זו, לא ברור כיצד יכלה המעסיקה להתעלם מדרישה זו, ודי בכך כדי לקבל את הערעור.
זאת ועוד, נקבע כי מעבר לשיקול פערי הכוחות המובנים ביחסי העבודה הרי שבנסיבות המקרה דנן העובדים לא הסכימו לשינוי ובעקבותיו אף התאגדו בהסתדרות מתוך רצון שקולם יישמע. כלומר, בעצם התארגנות העובדים יש כדי להראות על אי הסכמה מפורשת לשינוי בתנאי ההעסקה. חלק מהעובדים המשיכו לעבוד מתוך צפייה כי המשא ומתן הארגוני יניב פירות, ובנסיבות אלה יש קושי ביישום העקרון של הסכמה מכללא. אין לראות בעובדה שההסתדרות לא נקטה צעדים ארגוניים לאחר שהמשא ומתן לא צלח, אלא הגישה תביעה לסעדים כספיים, משום ביטוי להסכמה של ההסתדרות ובוודאי לא של העובדים לשינוי חוזה העבודה. בעצם העובדה שהמעסיקה בחרה לעשות שינוי בתנאי העסקת העובדים באופן חד צדדי, בעודם מצויים במשא ומתן על סוגייה זו ספציפית, יש כדי לעלות לכדי חוסר תום לב בניהול משא ומתן. התנהלות ההסתדרות אינה יכולה להוות תחליף להסכמה המפורשת של העובדים, הנדרשת על פי הלכת קיס. מן הראוי לחדד את הלכת קיס ולחזק את רכיב ההסכמה המפורשת בשינוי ברירת המחדל להסכם אחר, ולהוסיף כי מיום מתן פסק הדין דנן ואילך, החלת תניה חורגת על העובדים בענף המסעדות תהא בהסכמה בכתב. הערעור מתקבל ביחס לתקופה השלישית באופן זה שיש לחשב את שכרם של העובדים בהתאם להסדר שנקבע בהלכת קיס. הערעור מתקבל גם ברכיב שכר בעד זמני המתנה למשמרות. משהסעדים מצריכים חישוב פרטני עבור כל אחד מהעובדים, התיק יוחזר לבית הדין האזורי לדיון בפני המותב שנתן את פסק הדין, מושא הערעור, על מנת שיקבע את גובה הזכאות של כל אחד מהמערערים.
לסיכום, הערעור מתקבל בחלקו.
המערערים והסתדרות הנוער העובד והלומד יוצגו ע"י: עו"ד אסנת לונגמן; עו"ד יעקב אביד; עו"ד לחן שריד; המשיבה יוצגה ע"י: עו"ד רונן קינן; מגיש עמדה איגוד המסעדות בישראל יוצג ע"י: עו"ד גליה מרום; מגישת עמדה עמותת מסעדנים חזקים ביחד יוצגה ע"י: עו"ד עמית גרוס
