בית הדין האזורי לעבודה דחה את בקשתה של שגרירות גאנה למחיקת תביעה של עובד שעבד בשגרירות על הסף. נקבע כי השגרירות הייתה מודעת לנהלי משרד החוץ מכוחם לא ניתן היה להעסיק את העובד ועובדים נוספים אזרחי גאנה מעל 5 שנים, אך בחרה להמשיך ולהעסיקם, לנוחותה, אך ורק מאחר ומשרד החוץ לא אכף את נהליו. החלטתה להמשיך את העסקתו של העובד מעבר לתקופה המותרת בהעסקה הייתה החלטה שנלקחה על ידה בכובעה כ"גוף פרטי" ולא כגוף ריבוני, וכך גם פיטוריו.
הנתבעת, שגרירות גאנה בישראל (להלן גם:" המבקשת" או "השגרירות") הגישה בקשה זו שבפנינו למחיקת תביעת התובע על הסף מן הטעם, שלדידה, "הוראות המשפט הבינלאומי המנהגי החלות במקרה שפנינו מחייבות מחיקתה של התביעה שכן אין לבית הדין סמכות לדון במקרה". על קצה המזלג יצוין, כי התובע (להלן: "המשיב") הגיש בחודש מאי 2020 תביעה נגד המבקשת לאחר שהועסק על ידה משך 19 שנים ו-8 חודשים. משך כל התקופה החזיק התובע, אזרח גאנה, ברשיון שהייה מסוג ב/1 שעתיד היה לפקוע בחודש אוגוסט 2020. המשיב, שקיבל לידיו את מכתב הפיטורים בחודש ינואר 2020 עותר במסגרת תביעתו לקבלת פיצויי פיטורים, פיצוי בגין אי תשלום שעות נוספות, פיצוי בגין אי עריכת שימוע ועוד.
בבקשתה טענה השגרירות, כי בהתאם לסעיף 4 לחוק חסינות מדינות זרות, תשס"ט-2008 (להלן – "החוק"), חסינות מדינה זרה מפני סמכות שיפוט בתביעת עובד כפופה להתקיימותם של מספר תנאים ובכלל זה: כי עסקינן בעילה המצויה בסמכותו הייחודית של בית הדין לעבודה, כי ענינה של התביעה בעבודה שכולה או חלקה בוצעה בישראל וכי בעת שהתגבשה עילת התביעה היה העובד אזרח ישראלי או שמקום מגוריו הרגיל הוא בישראל. לגרסת המבקשת, המשיב לא עונה להגדרת "תושב ישראל" בהתאם להגדרה בסעיף 135 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 ואף ערך ביקורי מולדת באנה מעת לעת ובקשות חידוש האשרה שהוגשו על ידו ציין כי כתובתו הקבועה היא באנה. זאת ועוד. לטענת השגרירות, בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה, "המדינה הזרה "תזכה מחדש" בחסינותה על אף שהעובד עמד בתנאי החריג המנויים בסעיף 4 במקרים של "פעולה שלטונית", ובלשונה: "במקרים בהם הזיקה השלטונית חזקה במיוחד". לדידה של השגרירות גם לו עמד בכל התנאים הקבועים בסעיף 4 לחוק, אין מקום ל"הסרת" חסינותה מאחר ותפקידו של העובד לרבות נסיבות פיטוריו התבצעו כתוצאה מהחלטה שלטונית. לגרסת השגרירות, קיבל משרד החוץ בשנת 2018 החלטה שלטונית לפיה לא תוארכנה האשרות של עובדי השגרירות מכוחן מותרת העסקת אותם עובדים משך 5 שנים בלבד. בהקשר זה מציינת המבקשת, כי משרד החוץ לא אכף את המדיניות של הגבלת תקופת האשרה ל- 5 שנים בלבד ובכך אפשר למשיב לעבוד אצלה תקופה ארוכה.
המשיב טען מצדו כי הועסק כחלק מצוות מקומי שאינו בעל זכויות דיפלומטיות או חסינויות, שכרו שולם בשקלים לחשבון בנק בישראל, החל משנת 2016 שולמו לו דמי הבראה, הוא צבר וניצל ימי חופשה, שולם לו החזר הוצאות נסיעה ובסמוך לאחר פיטוריו שולמו לו פיצויי פיטורים. בתצהיר מטעמו של המשיב שצורף לתגובה הצהיר, כי הגיע לישראל בשנת 1993 כעובד סיעוד ומשנת 2000, לאחר שהמבקשת פנתה אליו וביקשה שיצטרף לצוות המקומי שלה, החל מועסק על ידי המבקשת. אף שלא נערך עימו הסכם העסקה הומצא לעיונו מסמך תנאי העסקה של צוות בגיוס מקומי במסגרתו פורטו מספר ימי החופשה המגיעים לו, משכורת 13 ששולמה לו עד שנת 2016, ימי חגים ועוד. המשיב צרף לתצהירו אישור ממשרדו של עו"ד תומר ורשה, ממנו עולה כי משרדו מייצג את המשיב בבקשה להסדרת מעמדו בישראל מטעמים הומניטריים לרבות אסמכתא ממנה עולה, כי בחודש יולי 2020 החליט מינהל האוכלוסין – מנהלת אשרות ומעמד לקבל את הערר שהוגש על ידי משרד עורכי הדין תומר ורשה, להעביר את בקשת המשיב לדיון בפני הועדה הבינמשרדית ולזמן את המשיב לראיון.
כב' השופט ת' סילוורה פסק כי שתי שאלות עומדות, איפוא, בפנינו במסגרת הדיון בבקשת המבקשת: האחת – האם לצורך תחולת החריג הקבוע בסעיף 4 לחוק ניתן לראות במשיב כ"אזרח ישראלי או מי שמקום מגוריו הרגיל הוא בישראל או באזור". השנייה – האם פיטוריו של המשיב חוסים תחת ההגדרה של פעולה שלטונית. בתוך כך נקבע כי לשונו המפורשת של החוק אינה דורשת כי העובד-התובע יחשב כ"תושב" על פי מבחן מירב הזיקות, אלא כמי ש"מקום מגוריו הרגיל הוא בישראל". בדברי ההסבר להצעת החוק הובהר שההיגיון העומד מאחורי החריג לעניין תושבות בישראל ואזרח המדינה הזרה בעת הגשת התביעה הוא בכך שכל עוד העובד אינו תושב ישראל, לא זה המקום להתדיינות בין מדינה זרה לבין אזרח שלה. בענייננו, אין חולק שהמשיב התגורר בישראל משך כמעט 20 שנות עבודתו אצל המבקשת וככל הנראה אף קודם לכן. טול והוסף לזה, כי למשיב, כעולה ממכתב משרד עורכי הדין תומר ורשה, שתי בנות, האחת ילידת 2007 והשנייה ילידת 2016, דהיינו: שנולדו בעת שהייתו בישראל ומכאן, כי מרכז חייו היה בישראל. העובדה שהמשיב ציין במסמכים רשמיים כי כתובתו הקבועה היא בגאנה אינה סותרת את הקביעה כי מרכז חייו של המשיב היה בישראל. עלינו לזכור, כי כל קביעה אחרת יהיה בה כדי להתעלם ממציאות החיים הייחודית של עובדים זרים בישראל.
עוד נקבע כי המבקשת טוענת, כי בהתאם לנהלי משרד החוץ לא ניתן היה, לכאורה, להעסיק את המשיב מעל 5 שנים ואולם אי אכיפת נהלי משרד החוץ הם שעמדו בבסיס תקופת העסקתו הממושכת של המשיב, ורק לאחר שמשרד החוץ קבע בשנת 2018 כי אין בכוונתו להאריך את אשרות עובדי המבקשת, ובתום ארכה בת שנה פוטרו עובדים רבים אזרחי גאנה שהועסקו אצל המבקשת חלקם מעל 15 שנים. פעולת הפיטורים והפסקת יחסי העבודה אינה פעולה שלטונית אלא, בלשונו של בית הדין הארצי לעבודה בענין בחבח, פעולה שיכולה להיות מבוצעת על ידי גוף פרטי. יתרה מכך. המבקשת הייתה מודעת לנהלי משרד החוץ מכוחם לא ניתן היה להעסיק את המשיב ועובדים נוספים אזרחי גאנה מעל 5 שנים, אך בחרה להמשיך ולהעסיקם, לנוחותה, אך ורק מאחר ומשרד החוץ לא אכף את נהליו. החלטתה להמשיך את העסקתו של המשיב מעבר לתקופה המותרת בהעסקה הייתה החלטה שנלקחה על ידה בכובעה כ"גוף פרטי" ולא כגוף ריבוני, וכך גם פיטוריו.
יתר על כן נפסק כי גם טענת המבקשת לפיה "עקב תפקידו של המשיב בין היתר בהנהלת חשבונות, חשיפה למידע רגיש באופן יום יומי בתקצוב המדינה הזרה, שיחות פנימיות המתקיימות בפניו באופן שוטף, באים לידי ביטוי המאפיינים של פעולה שלטונית של הנתבעת באמצעות התובע" דינה להידחות. המשיב התקבל לביצוע "משימה" ולא עבודה טענה אשר אינה עולה בקנה אחד עם ניסיונה של המבקשת לייחס למשיב פעולות בעלות מאפיינים של פעולה שלטונית. ממילא טענותיה אלה של המבקשת לא נתמכו בתצהיר מטעמה. המשיב, לעומת זאת, ציין בתצהירו כי הועסק כנהג בשגרירות ורק משנת 2004 ואילך כעוזר אדמיניסטרטיבי. נדמה, כי אין מדובר בתפקיד בעל חשיבות ביטחונית או בתפקיד שיש בו משום הפעלת סמכות שלטונית.
יתרה מזאת נקבע כי לכל האמור לעיל, יש להוסיף כי סילוק תביעה על הסף המוסדר בתקנות 44-45 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991, הינו סעד מרחיק לכת שמטרתו להציב סכר על סף הדיון המשפטי. הלכה פסוקה היא כי מחיקת תובענה או דחייתה על הסף "הן בגדר אמצעים, הננקטים בלית ברירה, ודי בכך שקיימת אפשרות, אפילו קלושה, שעל פי העובדות המהוות את עילת התביעה יזכה התובע בסעד שאותו הוא מבקש, כדי שהתביעה לא תימחק בעודה באיבה.
לאור האמור לעיל, הבקשה נדחתה.
התובע/משיב יוצג ע"י עו"ד גיא ברנד; הנתבעת/מבקשת יוצגה ע"י עו"ד בועז אורמן
