שלח לחבר
דף הבית > חדשות משפטיות > העליון תחם את גבולות הביקורת השיפוטית על עסקאות מיזוג לפי חוק החברות

חדשות

העליון תחם את גבולות הביקורת השיפוטית על עסקאות מיזוג לפי חוק החברות, צילום: istock
העליון תחם את גבולות הביקורת השיפוטית על עסקאות מיזוג לפי חוק החברות
28/12/2021, עו"ד שוש גבע

בית המשפט העליון אישרר את החלטת המחוזי לדחות בקשה לאישור תביעה ייצוגית בעניין גובה מחיר  מניות הציבור ששולם במסגרת עסקת מיזוג. נקבע כי כאשר העסקה מאושרת בהתאם למנגנון האישור המשולש הקבוע בחוק החברות, חזקה היא שהעסקה שהושגה היא הוגנת. בהינתן קיומו של מנגנון שוק, לבית משפט אין יתרון בקביעת שווי המניות והכדאיות הכלכלית של העסקה.

לפנינו ערעור על פסק דינה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בפסק הדין נדחתה בקשה לאישור תובענה כייצוגית שעניינה בגובה המחיר ששולם עבור מניות הציבור באסם השקעות בע"מ, במסגרת עסקת מיזוג. בגדר העסקה רכשה נסטלה, שהיא קונצרן מהגדולים בעולם בתחום המזון והמשקאות, את מניות הציבור באסם תמורת סך כולל של כ-3.3 מיליארד ש"ח, והביאה להפיכתה של אסם מחברה ציבורית לחברה פרטית. המשיבים 15-4 כיהנו כחברי דירקטוריון באסם בעת הרלוונטית לעסקה. בבקשת האישור נטען על ידי המערערת כי התמורה ששולמה לבעלי המניות מהציבור בעסקת המיזוג אינה הוגנת, ונתבקש פיצוי בגין הנזק שנגרם להם. בית המשפט המחוזי קבע שלא הוכח שמחיר העסקה שעליו הסכימו נסטלה והוועדה המיוחדת– ועדה בלתי תלויה שמונתה על ידי דירקטוריון אסם וניהלה את המשא ומתן עם נסטלה- חורג ממתחם הסבירות, ודחה את בקשת האישור. בית המשפט העליון דן בסוגיה משפטית מרכזית שהתעוררה והיא היקף הביקורת השיפוטית על עסקת מיזוג משולש הופכי; ובכלל זה לשאלה על מי מוטל נטל ההוכחה ומהו סטנדרט הביקורת שלאורו יש לבחון את הוגנות התמורה. מדובר בשאלות שטרם נדונו לגופן בפסיקתו של בית משפט זה, וההכרעה נדרשת לנוכח השלכות הרוחב על עסקאות אחרות מסוג זה.

לטענת המערערת בית המשפט המחוזי הציב רף הוכחה גבוה מן הראוי בשלב הדיון בבקשת האישור, המתקרב למאזן הסתברויות, ושהוביל לכך שנמנע ממנה לצלוח את שלב האישור ולהגיע לדיון בתובענה לגופה. על פי הנטען, גם בהינתן גילוי המסמכים המקיף שנערך במסגרת בקשת האישור נותרו פערי מידע משמעותיים בין הצדדים, ולא היתה הצדקה להטיל על המערערת נטל ראייתי כה כבד כפי שנעשה.

טענות נסטלה, חברי הוועדה התלויה, אסם ושאר הדירקטורים היו שהרף הראייתי שיש לעמוד בו בשלב המקדמי של בקשת האישור הוא תלוי נסיבות, וכי יש לתת משקל לאמצעים הדיוניים שעמדו לרשות המערערת – ובכלל זה גילוי המסמכים הנרחב שנעשה והביא לצמצום ממשי של פערי המידע בין הצדדים.

כב' השופטת ע' ברון פסקה כי לא נמצא מקום להתערבות בקביעות המפורטות שבפסק הדין בנוגע להתנהלותה של הוועדה המיוחדת, ואף המערערת הודיעה כי היא מקבלת את המלצת בית המשפט ומוותרת על הערעור כך שהתוצאה היא שהערעור נדחה. יחד עם זאת, ישנן סוגיות העקרוניות הניצבות במרכזו של ההליך דנן הדורשות הכרעה. הראשונה, מה צריכה להיות טיבה של הביקורת השיפוטית על עסקת בעלי עניין שזכתה לאישורים הנדרשים בחוק החברות. זאת בפרט בעסקה שבה רוכש בעל השליטה בחברה את מניות הציבור ומביא להפיכתה מחברה ציבורית לחברה פרטית. בנוסף, על מי מוטל נטל ההוכחה בעניין זה. עסקת המיזוג נושא הדיון היא עסקת בעלי עניין טיפוסית, הנגועה באופן אינהרנטי ומובהק בניגוד עניינים מצדה של נסטלה – היא בעלת השליטה באסם. החשש הוא שנסטלה תנצל את כוחה כבעלת השליטה באסם, לרכישת מניות אסם מהציבור במחיר בלתי הוגן. חוק החברות אינו אוסר על ביצוע עסקאות בעלי עניין, מתוך תפיסה שעסקאות מסוג זה עשויות דווקא להיטיב עם החברה ואף עם בעלי מניות המיעוט – אם יבוצעו בתנאים הוגנים. חלף זאת, החוק כולל שורה של הוראות שנועדו להתמודד עם עסקאות בעלי עניין, ובכלל זה עסקאות שנערכות על ידי חברה ציבורית ונגועות בניגוד עניינים של בעל השליטה. במישור המהות – עסקאות בעלי עניין כפופות לחובות אמון וחובות זהירות המוטלות על נושאי משרה, ולחובות תום לב והגינות המוטלות על בעל השליטה. ובמישור הפרוצדורה – החוק קובע הסדר תובעני של קבלת החלטות בחברה, שנועד להבטיח כי עסקת בעלי עניין תהיה כפופה לאישור מראש מאת אורגנים בלתי תלויים בחברה, שאינם מושפעים מניגוד העניינים, ועל בסיס גילוי מלא. סעיף 275(א) לחוק מורה כי עסקה של חברה ציבורית עם בעל שליטה כפופה לאישור של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית – תוך שנדרש רוב מקרב בעלי מניות המיעוט. סעיף 270(1) לחוק מציב תנאי כי עסקת בעלי עניין נדרשת להיות "לטובת החברה". זאת ועוד, בתיקון מספר 22 לחוק החברות (שהותקן במסגרת החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות) נקבע כי טרם התקשרות בעסקאות עם בעל שליטה, על ועדת הביקורת לקיים הליך תחרותי או הליך אחר שיבטיח את טובת החברה. הגישה הרווחת בפסיקה ובספרות הישראלית היא שככלל על בית משפט להימנע מלבחון לגופן עסקאות בעלי עניין שאושרו בהתאם למנגנון הקבוע בחוק החברות. בשים לב לחזקת התקינות הנובעת מן האישור המשולש, הנחת המוצא ביחס לעסקאות כאלה היא שהאישור המשולש מנטרל את הפוטנציאל המזיק של ניגוד העניינים שבו נתון בעל השליטה, בפרט לנוכח הדרישה כי העסקה תאושר על ידי רוב בעלי מניות המיעוט באסיפה הכללית.

בהמשך לאמור נקבע כי בית המשפט המחוזי בצדק קבע כי הנטל להוכיח שעסקה שאושרה באישור משולש היא בלתי הוגנת, מוטל לפתחו של הטוען לכך. בעניין הנדון לא רק שניתן אישור משולש לעסקת המיזוג, ברוב גדול של בעלי מניות המיעוט (כ-90%) וגם של הגופים המוסדיים (כ-75%), אלא שהמשא ומתן לקראת עסקת המיזוג התנהל מטעם אסם על ידי הוועדה המיוחדת, שהיא כאמור ועדה בלתי תלויה שמונתה על ידי הדירקטוריון. לעובדה זאת נודעת השפעה משמעותית על סטנדרט הביקורת השיפוטית הראוי שלאורו תיבחן הגינות העסקה. בפסק הדין בעניין מכתשים אגן (ת"צ 26809-01-11) נאמר כי בעסקת מיזוג שבה בעל השליטה מצוי משני צדי המתרס של העסקה, ראוי שתוקם ועדה בלתי תלויה שתנהל משא ומתן באופן המדמה ככל הניתן עסקה בתנאי שוק בין צדדים בלתי תלויים. מטרת פעילותה של הוועדה, כך נקבע, היא להגביר את השקיפות בנוגע לתהליך קבלת ההחלטות בנוגע לעסקה עם בעל השליטה, ולשפר את ההצעה שתובא בסופו של דבר לאישורה של האסיפה הכללית. מאז אותו פסק דין, השימוש בוועדה בלתי תלויה לניהול משא ומתן בעסקאות שבולטות בניגוד עניינים, הפך נפוץ במשק הישראלי. פעולתה של ועדה בלתי תלויה מטרתה לדמות משא ומתן המתנהל על ידי החברה עם צד בלתי קשור. מינוי הוועדה מיועד לנטרל את השפעתו המזיקה של ניגוד העניינים שבו נתון בעל השליטה בחברה, ולאפשר קיומו של משא ומתן אפקטיבי הנותן ביטוי ראוי אף לאינטרס של בעלי מניות המיעוט בעסקה. משכך, כאשר המשא ומתן מתנהל באופן עצמאי באמצעות ועדה בלתי תלויה, והעסקה מאושרת בהתאם למנגנון האישור המשולש הקבוע בחוק החברות, קמה חזקה הניתנת לסתירה שלפיה העסקה שהושגה היא הוגנת. ביסוד חזקה זו עומדת התפיסה שבהינתן קיומו של מנגנון שוק – לבית משפט אין יתרון בקביעת שווי המניות והכדאיות הכלכלית של העסקה. זאת ועוד, חזקת התקינות מספקת תמריץ לחברות למנות באופן וולנטרי ועדה בלתי תלויה לצורך ניהול משא ומתן בעסקאות בעלי עניין, ולאפשר לה לפעול באופן עצמאי. משכך בדין קבע בית המשפט המחוזי כי הכלל הוא שבנסיבות ממין אלה יחול כלל שיקול הדעת העסקי, ובית המשפט יימנע מלהידרש לבחינת תנאי העסקה והוגנותם. ויודגש, כי החזקה בדבר הוגנות העסקה חלה כל עוד הוועדה שמונתה אמנם קיימה הליך אפקטיבי ובלתי תלוי כמצופה ממנה. נדרש כי לוועדה ימונו דירקטורים שאינם תלויים בבעל השליטה  והיא נדרשת לשמור על סודיות דיוניה ולא לחשוף בפני בעל השליטה את האסטרטגיה העסקית שלה. מעל לכל, "הלך הרוח" של הוועדה צריך להיות מכוון להשאת תמורת העסקה, ולא להיכנעות לתכתיביו של בעל השליטה.

יתרה מזו נקבע כי ככל שמתברר שבעבודת הוועדה נפלו פגמים שהובילו לכך שהיא לא דימתה מנגנון שוק ולא היתה אפקטיבית עבור בעלי מניות המיעוט – מטבע הדברים לא ניתן עוד להחיל את חזקת התקינות בנוגע לעסקה, ונדרשת ביקורת שיפוטית על הוגנות המחיר שנקבע. רק במקרים שבהם התברר כי הוועדה הפרה את חובות האמון שבהן היא חבה כלפי בעלי מניות המיעוט, כגון שפעלה בשירותו של בעל השליטה, או שנפגעה עצמאותה באופן ממשי, כגון שלא התאפשר לה להסתייע ביועצים לפי בחירתה או שנמנע ממנה לבחון חלופות להתקשרות – הסטנדרט שיוחל על העסקה הוא הסטנדרט המחמיר של הגינות מלאה. במקרים אחרים, שבהם הוכחו פגמים משמעותיים בעבודת הוועדה שאינם עולים כדי הפרת חובת אמון או פגיעה של ממש בעצמאות פעולת הוועדה, יש להחיל את סטנדרט הביניים של "כלל הבחינה המוגברת" – שהוא סטנדרט גמיש, המתאים עצמו למידת חומרתם של הפגמים שנפלו בעבודת הוועדה הבלתי תלויה והשפעתם על אפקטיביות פעילותה, ומתמצה בבחינה של סבירות המחיר. ככל שההליך שקיימה הוועדה מדמה יותר משא ומתן עם גוף בלתי תלוי, כך טווח הסבירות של הוגנות העסקה יהיה רחב יותר; ולהפך. וכל עוד המחיר שנקבע נופל בגדרו של מתחם הסבירות, אין לייחס חשיבות לכך שייתכן שניתן היה להשיג מחיר גבוה יותר תמורת המניות. הביקורת השיפוטית על פועלה נועדה בעיקרה לוודא שזו היתה אפקטיבית ומועילה לתכלית לשמה הוקמה. כל עוד הוועדה עשתה את עבודתה נאמנה, בית המשפט אינו נדרש להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הוועדה – והמשמעות היא שאין ככלל מקום לבחון את האסטרטגיה שבה נקטו חברי הוועדה, את טיב ההחלטות שקיבלו, ואם יכלו להשיג תוצאה טובה יותר. אין מקום להיכנס לקרביים של עבודת הוועדה ולהטיל ספקות במומחיות ובשיקול הדעת של חבריה.

לאור כל האמור נקבע כי במקרה דנן, הפגמים הספורים שמצא בית המשפט המחוזי בעבודת הוועדה אינם עומדים בליבת העניין, ועל כן לא הצדיקו הפעלה של סטנדרט הביניים חלף כלל שיקול הדעת העסקי. ולזאת יש לתת את עיקר המשקל. ראשית, לא נטען וממילא אין יסוד לייחס בענייננו לחברי הוועדה המיוחדת הפרה של חובות האמון כלפי בעלי המניות. שנית, חברי הוועדה נמנים עם הדירקטורים החיצוניים והבלתי תלויים באסם, והם בעלי ניסיון ומומחיות בתחום. זאת ועוד. הוועדה התבססה כנדרש ממנה על הערכת שווי שקיבלה לבקשתה, ובסופו של יום אף השיגה בעסקת המיזוג מחיר גבוה יותר מהנקוב בה. לכך מצטרפת העובדה שעסקת המיזוג אושרה על ידי רוב גדול מקרב בעלי מניות המיעוט, וכן על ידי רוב מקרב הגופים המוסדיים. לא נמצא טעם להידרש לטענה שלפיה בית המשפט המחוזי הציב בפני המערערת רף הוכחה גבוה מן הנדרש בשלב האישור – שכן בכל מקרה אין בחומר הראיות יסוד לקבוע כי הוועדה המיוחדת לא הגשימה את ייעודה או שמחיר המניות היה בלתי הוגן. בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי המחיר שהוסכם נופל בגדרו של מתחם הסבירות ואין יסוד להתערבותה של ערכאת הערעור גם בממצא זה. טרם סיום הודגש כי ביקורת שיפוטית על טיב עבודתה של ועדה בלתי תלויה בהחלט דרושה ואף חיונית על מנת למנוע מצב שבו הוועדה תתמנה למראית עין ורק כדי להכפיף את העסקה לסטנדרט הביקורת השיפוטית המקל של כלל שיקול הדעת העסקי. כן יש ערך בביקורת שיפוטית שתתמרץ את חברי הוועדה לפעול באופן אקטיבי לטובת החברה ובעלי מניות המיעוט, וכדי לוודא כי מילאו את תפקידם נאמנה. עם זאת, יש למקד את עיקר הביקורת השיפוטית באפקטיביות עבודתה של הוועדה – ובמקרים שבהם ניכר כי ההליך השיג את מטרתו, אין להוסיף ולדקדק בעבודת הוועדה הבלתי תלויה ובתוצריה ובכלל זה בסבירות העסקה. אחרת נימצא משיגים תוצאה הפוכה, של הימנעות ממינוי ועדות בלתי תלויות או הימנעות מלקחת בהן חלק; ואפקט מצנן מסוג זה עלול לפגוע בהגנה המשמעותית הניתנת לבעלי מניות המיעוט מעצם ניהולן של עסקאות בעלי עניין באמצעות ועדה בלתי תלויה. במקרה דנן ניתן היה לצמצם את הביקורת השיפוטית על אופן עבודת הוועדה המיוחדת, ולדחות את בקשת האישור על יסוד כלל שיקול הדעת העסקי – זאת משהעסקה אושרה בהתאם למנגנון האישור המשולש שבחוק החברות, בהינתן עבודתה האפקטיבית והמקיפה של הוועדה המיוחדת, היעדר טענות להפרת חובת אמון בפעולתה או לפגיעה של ממש בעצמאותה, ואופיים המינורי יחסית של הליקויים שנמצאו בעבודתה.

ע"א 8762/20

הרשמה לניוזלטר
באפשרותכם להירשם לניוזלטר תקדין ולהתעדכן באופן יומי בחדשות המשפטיות החמות ביותר, בתקצירי פסקי הדין החשובים ביותר שניתנו לאחרונה, בעידכוני החקיקה ובעוד מידע חשוב. כל שעליכם לעשות הוא להקליד את כתובת הדוא"ל שלכם ותקבלו את הניוזלטר לתיבת הדואר שלכם.
הרשם עכשיו
תקדין
תקדין בטוויטר
/HashavimCmsFiles/images/banners/banner-commit.jpg
17 | S:127
קומיט וכל טופס במתנה