בית המשפט העליון דחה ערעור חברות שהפעילו בלא היתר במשך שנים גן אירועים על קרקע חקלאית. נקבע כי מוסד השימוש החורג, כשמו כן הוא – חורג מן השורה. אין זו דרך המלך, ואין זכות קנויה לאדם לדרוש כי שימוש מעין זה יאושר לו. כאשר מוסד תכנוני מסרב לאשר שימוש חורג, מידת ההתערבות של בית המשפט בהחלטה זו, תהא מצומצמת במיוחד.
עסקינן בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בו נדחתה בקשת א. ברינג אירועים ואחזקות בע"מ למתן היתר לשימוש חורג להפעלת גן אירועים במתחם ירקונים בפתח תקוה, במקרקעין שייעודם חקלאי. ברינג מפעילה יחד עם חברת פטרוזיליה ניהול ואחזקות בע"מ את גן האירועים 'גני דלוינו'. בשל יעודם החקלאי של המקרקעין, נדרשו המערערים להיתר חורג להפעלתו אולם הוועדה המחוזית סירבה ליתן היתר זה. מתחם ירקונים, ובכלל זה המקרקעין שבנדון, הוכרז בשנת 1968 כקרקע חקלאית, על-פי הגדרתה בתוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה. סעיף 7 לתוספת האמורה, מגביל את השימושים המותרים בקרקע חקלאית מוכרזת, וקובע כי ככלל לא ינתנו בה היתרי שימוש או בנייה, לטובת מטרות שאינן חקלאיות. באופן ספציפי, על המקרקעין חלה תכנית המתאר המקומית פת/2000, משנת 1992, שבגדרה יועדו המקרקעין ל'אזור חקלאי', אשר התכליות והשימושים המותרים בו הם חקלאיים בלבד. עוד נקבע שם, כי "כל שימוש שלא הותר במפורש", הוא שימוש אסור באזור חקלאי. על המקרקעין חלה גם תכנית מתאר מחוזית תמ"מ 21/3, אשר מייעדת 5 אזורי נחלים מרכזיים העוברים בתחומהּ, לייעוד של "נחל וסביבותיו". ביחס לאזור הסובב את נחל ירקון, שהמקרקעין הנדונים נכללים בו, הוכנה תכנית מתאר מחוזית 10/3 שמטרותיה הינן "ירוקות". לצורך הגשמת מטרותיה, קובעת תמ"מ 10/3 שיטת פעולה יחודית, שלפיה 3 הרשויות המקומיות במחוז מרכז, אשר נחל הירקון עובר בתחומן – פתח-תקווה, הוד השרון ודרום השרון – תערוכנה 'מסמך תכנוני', שבו יקבעו מגמות התכנון העקרוניות בתחומן. חרף המצב התכנוני הפעילו המערערים במקום גן אירועים, במשך כמה וכמה שנים, ללא רישיון עסק כדין וללא היתר לשימוש חורג.
לטענת המערערים, בפסק הדין, כמו גם בהחלטת הוועדה המחוזית, נפלו כמה וכמה שגגות, המצדיקות התערבות. בעיקרו של דבר, נטען כי השימוש החורג המבוקש אינו עולה כדי סטיה ניכרת, ואף קיים אופק תכנוני לשימוש זה במקרקעין. המערערים טוענים, כי על-פי תמ"מ 10/3, יועדו המקרקעין לשמש כ'שטח חקלאי מיוחד', שבו ניתן, בין היתר, להפעיל גן אירועים. נטען כי תמ"מ 10/3 גוברת על תכנית פת/2000, שבה יועדו המקרקעין לחקלאות בלבד – נוכח יחסי הכפיפות שבין שתי התכניות.
הוועדה המחוזית טענה כי החלטתה עוסקת בעניינים תכנוניים-מקצועיים מובהקים, שאין בית המשפט נוטה להתערב בהם, ומצויה במעמקי מתחם הסבירות. לשיטתה, הקמת גן אירועים בשטח של כ-9 דונם, עולה כדי סטיה ניכרת מהתכנית החלה בקרקע, פת/2000, המאפשרת שימושים חקלאיים בלבד. אשר לתמ"מ 10/3, נטען כי תכנית זו אינה משנה את יעודי הקרקע המותרים במקרקעין, ומטרתה אינה אלא לקבוע "ייעודי קרקע עתידים ועקרוניים בלבד".
הוועדה המקומית טענה כי יש להיעתר לערעור, ולאפשר את השימוש החורג המבוקש, בהיקף ובתנאים שהומלצו על-ידה.
כב' השופט נ' סולברג פסק בדעת רוב (כנגד דעתו החולקת של כב' השופט י' עמית) כי יש לדחות את הערעור. כלל יסודי ובסיסי בדיני התכנון והבניה, המוסדר בסעיף 145(ב) לחוק, קובע כי היתר בניה נדרש להיות תואם תכנית. לצד זאת, מציאות החיים המשתנה, וצרכי השעה הדינמיים, מחייבים גמישות תכנונית למצבים שבהם התכנית הסטטוטורית אינה מספקת מענה לצורך התכנוני הקיים. לפיכך, קבע המחוקק מנגנונים 'עוקפי תכנון', דוגמת: מוסד ההקלות (סעיף 147 לחוק), ומוסד השימוש החורג (סעיף 146 לחוק). נוכח אופיו המיוחד של כלי זה, ובהיותו 'עוקף תכנון', נפסק לא אחת כי השימוש בו יֵעשה ביד קמוצה, במידה ובמשׂורה, ולא כעניין שבשגרה. זאת מתוך הנחה כי התכנית הסטטוטורית החלה על המקרקעין נקבעה לאחר שקילת כלל השיקולים והאינטרסים התכנוניים, ובתום איזון ראוי שנערך ביניהם, בעוד שבקשה לשימוש חורג חותרת למעשה תחת האיזון התכנוני שנקבע. לפיכך, אף שהמחוקק לא קבע אמות מידה להפעלת שיקול הדעת של הגורם התכנוני, בדוּנוֹ בבקשות למתן היתר לשימוש חורג, הרי שניתן לראות כי נקבעו הגבלות מחמירות ביחס לכך; למשל: לעניין מִשְכוֹ – לתקופה קצובה מראש (סעיף 148 לחוק), ולעניין היקפו – לשימוש שאינו עולה כדי "סטייה ניכרת" מן התכנית החלה על הקרקע (סעיף 151 לחוק). מוסד השימוש החורג, כשמו כן הוא – חורג מן השורה. אין זו דרך המלך, ואין זכות קנויה לאדם לדרוש כי שימוש מעין זה יאושר לו. משאלו פני הדברים, ברי כי כאשר מוסד תכנוני מסרב לאשר שימוש חורג, מידת ההתערבות של בית המשפט בהחלטה זו, תהא מצומצמת במיוחד, אף יותר ממידת התערבותו בהחלטות אחרות של רשויות התכנון, שגם היא כשלעצמה מוגבלת ומצומצמת.
מן הכלל אל הפרט נקבע כי המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה האם קיימת הצדקה תכנונית ליתן היתר לשימוש חורג, המאפשר הפעלת גן אירועים במקרקעין, אף שייעודם הנוכחי, על-פי התכנית המפורטת התקפה – הוא שימוש חקלאי. הצדדים חלוקים בשאלה אם ניתן להתיר את השימוש החורג, משום שברמה העקרונית צפוי אישור להפעלת גני אירועים באזור זה, הגם שלא ניתן לדעת אם השימוש האמור, אכן יאושר במקום הספציפי שבו פועל גן האירועים המדובר. המערערים טוענים, ולכך מצטרפת גם הוועדה המקומית, כי די בייעוד העקרוני שנקבע בתמ"מ 10/3, "שטח חקלאי מיוחד", הכולל הפעלת גני אירועים. מנגד, הוועדה המחוזית סבורה, כי תמ"מ 10/3 קובעת מתווה עקרוני בלבד, ועל כן, אין לדעת אם הפעלת גן אירועים תתאפשר באופן ספציפי במקרקעין הנדונים. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה מקצועית-תכנונית, העוסקת בעתידם התכנוני של מקרקעין ספציפיים ומחלוקת שכזו, בעניינים כגון דא, היא מסוג המחלוקות שבית המשפט נוטה שלא להתערב בהן. בית המשפט אינו יושב כמוסד עליון לתכנון; התערבותו בהחלטות רשויות התכנון תהא תחומה למקרים חריגים ונדירים, אם נמצא כי נפל פגם משמעותי בדרך פעולת הרשות, למשל: פעולה בלא סמכות, או בחוסר תום לב מובהק. ממילא, כאשר סלע המחלוקת הוא בסוגיה מקצועית-תכנונית, בית המשפט אינו בא בנעלי מוסדות התכנון המוסמכים, ואינו ממיר את שיקול דעתם בשיקול דעתו-שלו. ודוק, בית המשפט אינו בוחן את תבונתה או מידת נכונותה של החלטת הוועדה המחוזית; בדיקתו מתמקדת בשאלה הבאה, ובה בלבד: האם נפל בהחלטה אחד או יותר מן הפגמים המצדיקים התערבות שיפוטית, אם לאו. בעניין דנן, לא נמצא פגם מסוג זה בהחלטת הוועדה המחוזית. על כן, נקבע כי אין מקום לשנות מפסק הדין של בית המשפט המחוזי. אכן הוועדה המחוזית – שהיא מוסד תכנון סטטוטורי – רשאית בהחלט להמיר את שיקול דעתה התכנוני של הוועדה המקומית בשיקול דעתה-שלה, ואין בכך כל חריגה מתפקידה. לעומת זאת, אמות המידה להתערבות שיפוטית בהחלטת רשויות התכנון – שונות הן. על בית המשפט לשאול את עצמו האם נפל פגם מסוג הפגמים המצדיקים התערבות שיפוטית בהחלטה, ולהקפיד שלא לגלוש לתחום לא לו; להימנע מלהמיר את שיקול הדעת של המוסד התכנוני, בשיקול דעתו-שלו. גם אם מוסד תכנוני, הכפוף למוסד בעל מעמד גבוה ממנו, מגיע למסקנה תכנונית שונה, ואף אם החלטתו נחזית להיות הגיונית וסבירה, אין בעובדה זו לבדה, כדי לקרוא תיגר על החלטת המוסד התכנוני העליון, והיא אינה מצדיקה, כשלעצמה, התערבות שיפוטית.
יתרה מזו, נקבע כי הכלל הפסיקתי האמור, בדבר צמצום מידת התערבותו של בית המשפט בשיקולים מקצועיים-תכנוניים, מקבל משנה תוקף דווקא כאשר הסוגיה התכנונית שעל הפרק איננה מובהקת וחד-משמעית. דווקא כאשר קיים יותר מפתרון אפשרי אחד, ואולי אף קיימת מחלוקת בין מוסדות התכנון השונים באשר לתוצאה הראויה, דווקא אז יש להחיל את הכלל האמור, ביתר שאת, ולהדגיש כי בית המשפט איננו מתכנן-על, והוא ימשוך ידיו מהתערבות שיפוטית, בסוגיות מקצועיות-תכנוניות, שאינן מתחום מומחיותו, לבד מאשר במקרים חריגים ונדירים, שהמקרה דנן אינו בא בגדרם. למעלה מן הדרוש צויין שלא הוכח קיומו של היתר בניה למבנה הקיים בקרקע, וכי לכל היותר ניתן להניח – גם זאת בהנחה מפליגה לטובת המערערים – כי ניתן היתר בניה למבנה של 250 מ"ר בלבד. למעשה, עניין זה מוסכם גם על הוועדה המקומית, אשר הבהירה כי המלצתה ליתן היתר לשימוש חורג היתה מוגבלת להיקף בניה זה בלבד. אם כן, משהיתר הבניה מוגבל לכל היותר לשטח של 250 מ"ר, הרי שגם השימוש החורג המבוקש, מוגבל אף הוא להיקף בניה זה בלבד. משכך קבעה הוועדה המחוזית כי אין אפשרות לקיים גן אירועים בשטח מצומצם כל כך. המערערים, מן העבר השני, לא טענו אחרת, ולא פעלו להוכיח כי קיימת כדאיות כלכלית בהפעלת גן האירועים בגרסה 'מוקטנת'. משכך נקבע כי קביעתה של הוועדה המחוזית היא סבירה והגיונית, ויש בה כדי לערער באופן ניכר, שמא לאיין, את ההצדקה, ככל שישנה, למתן היתר לשימוש חורג במקרקעין. זאת ועוד, ברי כי הפעלת גן אירועים במקום, היא שימוש שׁונֶה במובהק, מן השימושים המותרים שנקבעו בתכנית המקומית המפורטת החלה על המקרקעין – פת/2000 – באשר זו מגבילה את השימוש בקרקע, לשימושים חקלאיים בלבד. השימוש החורג אינו עולה בקנה אחד אף עם הכרזת הקרקע כחקלאית, לפי התוספת הראשונה לחוק. שיקול דעת המוסד התכנוני המכריע בבקשות לשימוש חורג הוא רחב, וגם במקרה שבו השימוש החורג המבוקש אינו עולה כדי סטיה ניכרת, נתונה בידו הרשות לסרב לבקשה. תמ"מ 10/3 קבעה יעודי קרקע עקרוניים בלבד, והותירה גמישות רבה למסמכים התכנוניים שיבואו בעקבותיה; היא לא שינתה מן השימושים שהותרו בקרקע לפי תכנית פת/2000, אשר מאז הגשת הבקשה לשימוש חורג ועד כה, נותרו כפי שהיו – שימושים חקלאיים בלבד. את השאלה אם השימוש החורג משנה את הסביבה הקרובה, יש לבחון בהתאם לשימושים המותרים במקרקעין, ועל-פי התכניות הסטטוטוריות החלות עליהם; לא לפי שימושים בלתי-חוקיים שנעשו בהם במרוצת השנים. שאם לא כן, נמצאנו יוצרים מציאות, שלפיה עבריינות הבניה מכתיבה את מגמות התכנון. מעטים המקרים, אם בכלל, שבהם גן אירועים, הפועל באדמה חקלאית, לא יחשב לסטיה ניכרת.
בנוסף לאמור נקבע כי כפי שקבעה הוועדה המחוזית, קבלת הבקשה עשויה לקַבֵּע את קיומו של גן האירועים בשטח, ובדרך זו להביא לסיכול מטרותיה הציבוריות של תמ"מ 10/3 – מטרות ירוקות בעיקרן וכי התרת השימוש החורג תפגע ב"שלביות" התכנון ובפיתוח "השטחים הסחירים בד בבד עם פיתוח השטחים הפתוחים". קביעת עובדות בשטח, באמצעות מתן היתרים לשימוש חורג, עלולה להקשות על תכנון עתידי, בפרט אם המגמה תהא, למשל, שלא להתיר הפעלת גן אירועים במיקום הספציפי שבו מתבקש השימוש החורג. יתרה מכך, התחשבות בשיקול של מניעת עידוד עבריינות בניה, ופגיעה ב'שכרו' של החוטא, בעת בחינת בקשות לשימוש חורג, שעניינן בהכשרת בניה בלתי חוקית בדיעבד, נובעת מהגיונם של דברים ואף מתבקשת מאליה. כפי שנפסק לא אחת: יֵדַע המזלזל בחוק, העושה דין לעצמו, כי אל לו להניח שעבירות הבניה יוכשרו לבסוף בדיעבד, בבחינת 'נעשה' ואז 'נשמע'. ביום פקודה, מעשיו אלה ישקלו כולם על-ידי רשויות התכנון, ויכול שיביאו לדחיית בקשתו. כל תוצאה אחרת תביא לפגיעה בשלטון החוק, בציבור ובסביבה, תמנע את הרתעת עברייני הבניה, ותרפה את ידיהם של גורמי האכיפה. זאת, בפרט כאשר מדובר בתופעות נפוצות, 'מכות מדינה', של בניה לא חוקית. הדעת אינה נוחה מהימשכות הליכי התכנון ב'מתחם ירקונים', הנמתחים על פני שנים רבות, ומפרנסים, למרבה הצער, הליכים משפטיים רבים, שעשויים היו להתייתר. גם אם אין בכך כדי להביא לקבלת הערעור, ראוי כי הדברים יובאו לעיונם של גורמי התכנון הרלבנטיים, על מנת שאלה יפעלו להסדרה תכנונית של המקום בהקדם, ויביאו לגאולת הקרקע מן הרִיק התכנוני שאליו היא נקלעה.
לסיכום, הערעור נדחה.
