בית הדין האזורי לעבודה קיבל בקשה למתן סעד זמני לפיו לא יימשכו הליכי מכרז למשרת מנהל/ת המחלקה לחדשנות בקהילה עד להכרעה בשאלה האם המכרז פתוח בפני רופאי שיניים. נקבע כי בנסיבותיו של מכרז זה, שבהן לא הייתה דרישה למומחיות בתחום קליני ספציפי, רשאים היו – ולו לכאורה - גם רופאי שיניים להתמודד, וזאת אף מבלי להידרש לשאלה הפרשנית בנוגע להכללתו של רופא שיניים בתואר "רופא".
זוהי בקשת המבקש לקבלת סעד זמני לפיו תתכנס ועדת בוחנים למכרז פנימי 91519 למשרת מנהל/ת המחלקה לחדשנות בקהילה ולטיפול באוכלוסיות ייחודיות במשרד הבריאות ולא יימשכו הליכי המכרז עד למועד ההכרעה בהליך העיקרי. המבקש רופא שיניים במקצועו. המשיבה 1 ,נציבות שירות המדינה, היא הגוף האמון על ניהול העסקתם של עובדי המדינה. המשיבה 2 ,משרד הבריאות, הוא המשרד הממשלתי תחתיו מתבצעת המשרה .המבקש סיים את לימודי רפואת השיניים בשנת 2008 ואת התמחותו ברפואת שיניים ציבורית באגף לבריאות השן במשרד הבריאות בשנת 2018 .
המשיבה 1 פרסמה מכרז פומבי מס' 85003 לתפקיד מנהל/ת המחלקה לחדשנות בקהילה ולטיפול באוכלוסיות ייחודיות בחטיבת הרפואה במשרד הבריאות. דרגת המשרה נקבעה ל- 7-9 בדירוג הרופאים. דרישות הסף שנקבעו לתפקיד היו – "רישיון ישראלי לעסוק ברפואה. מומחיות באחד ממקצועות הרפואה. רצוי תואר אקדמי נוסף במינהל מערכות בריאות, או בריאות הציבור, או מומחיות נוספת במינהל רפואי. 3 שנות ניסיון, הנספרות מיום קבלת המומחיות. רצוי ניסיון במינהל רפואי." מועמדות המבקש נפסלה על רקע היותו רופא שיניים.
המבקש טען כי ניתן ואף צריך לאפשר גם לרופאי שיניים מומחים העונים לדרישות הסף להתמודד, ובפועל רופאי שיניים מגישים מועמדות לתפקידים בהם מצוין שהתפקיד מיועד לרופאים המחזיקים ברישיון לרפואה. תוצאת פסילת המבקש היא פגיעה בחופש עיסוקו, לנוכח מיעוט התפקידים הפתוחים בפני רופאי שיניים וכן פגיעה בזכותו לשוויון אל מול עובדים אחרים בקביעת תנאי סף שאינו נובע מהבחנה סבירה או תכלית ראויה, ובניגוד למדיניות המדינה עצמה. יתר על כן מדובר במכרז בינתחומי ממנו נעדרת דרישה לידע קליני ספציפי, הפתוח לדירוג רופאים ולדירוג אחיות.
המדינה טענה כי המכרז הגדיר את התפקיד באופן ברור לרופא/ה בעל רישיון ישראלי לעסוק ברפואה, שאינו כולל רופא שיניים. המבקש אינו רופא בעל רישיון לעסוק ברפואה בהתאם לפקודת הרופאים ,אלא רופא שיניים בעל רישיון לעסוק ברפואת שיניים. המבקש לא הוכיח את טענתו לפיה רופא שיניים נכלל בתוך ההגדרה שבמכרז, וטענתו אף נסתרה ע"י המכרזים שהציגו המשיבות בהליך. אין ממש בטענת המבקש לפיה משעה שהמכרז לא חייב ידע קליני ספציפי במקצוע רפואה מסוים, הרי שלא נדרש ידע קליני ספציפי. לטענתן במקרה זה, הרקע הקליני הספציפי הנדרש הוא רקע קליני ספציפי במקצוע הרפואה, המצוי אצל רופאים כלליים וכן מצוי אצל אחים ואחיות בעלי ניסיון והשכלה הנדרשים בתנאי המכרז.
כב' השופט ע' רוטמן פסק כי כפי שאף נקבע בדעת הרוב בבג"צ בעניין לוונשטיין, שני הצדדים – אין מחלוקת כי ככלל, המשיבות רשאיות לקבוע את תנאי הסף הנדרשים למכרזים המתפרסמים על ידן, בהתאם לשיקול דעתן המקצועי והדרישות הרלוונטיות בכל מקרה ומקרה. יחד עם זאת, במקרה שבפנינו איננו בוחנים בשלב זה את סבירות תנאי הסף שנקבעו, אלא את הפירוש שיש ליתן להם.
עוד נקבע כי לא ניתן להתעלם מן העובדה שלאחר שהמכרז הראשון יועד לרופאים בלבד, פורסם המכרז מושא הליך זה, אשר יועד גם לאחים ואחיות, תוך ביצוע מספר שינויים בהגדרות תכולת התפקיד. מכאן ניתן ללמוד כי המשיבות עצמן בחרו להרחיב את אוכלוסיית היעד שיכולה להתמודד לתפקיד, מסיבות שכאמור, לא הובררו דיין. עוד לא ניתן להפחית ממשמעות העובדה שהמשיבות בחרו להביא כעדה מטעמן גורם שדומה לכאורה שכלל לא היה מעורה בהליכי המכרז ואינו מכיר ממקור ראשון את השיקולים שעמדו בבסיס קביעת דרישות הסף והגדרת התפקיד.
יתר על כן נפסק כי יש להוסיף את הכלל של פרשנות המסמך כנגד מנסחו, וכי גם במקרה זה, כאשר ישנו ספק בעניין תחולת ההגדרה על רופאי שיניים, יפעל הספק לטובת רופאי השיניים. עוד ובנוסף, יש לזכור כי על מנת לפסול מועמדות של מועמד בשלביו המוקדמים של ההליך המכרזי, יש להראות כי המועמד אינו עומד בתנאי הסף ודומה כי בענייננו, טוענות המשיבות כי המועמד אינו עומד בתנאי הסף לאור תיאור התפקיד, ולא רק בהתאם לתנאי הסף עצמם, כפי שנדרש היה לעשות.
זאת ועוד נפסק כי אין לקבל את טענת המשיבות לפיה ככל שיאפשרו לרופאי שיניים להתמודד למכרז, יהא עליהן לאפשר התמודדות גם לבעלי מקצועות רפואיים ופרה- רפואיים אחרים. ככל שהמשיבות סבורות כי אין לאפשר השתתפות במכרז לבעלי מקצועות כאמור, וכפי שאף נקבע בפסק הדין בעניין לוונשטיין, הן רשאיות לעשות כן וסבירות החלטתן תיבחן באמצעות מבחני המשפט המנהלי. לא למותר לציין כי ככל שהמשיבות היו מוסיפות למילים "רישיון ישראלי לעסוק ברפואה" את המילים "בהתאם לפקודת הרופאים, תשל"ז-1967 ,"דומה שהליך זה לא היה מתקיים, וככל שהיה מתקיים קיימת סבירות גבוהה שתוצאותיו היו שונות.
בנוסף לאמור נקבע כי יש לדחות את טענת המשיבות לפיה רפואה "כללית" הינה מומחיות בתחום קליני ספציפי, שהרי ידוע לכל מי שמצוי אך מעט בתחום הרפואה כי מומחיות בתחום רפואי ספציפי נרכשת בתקופת התמחות של מספר שנים המתבצעת לאחר השלמת לימודי הרפואה והסטאז'. מכאן, שבהתאם לאמור בתשובתה של עדת המשיבות עצמה, שאליה לא התכחשו המשיבות, בנסיבותיו של מכרז זה, שבהן לא הייתה דרישה למומחיות בתחום קליני ספציפי, רשאים היו – ולו לכאורה - גם רופאי שיניים להתמודד, וזאת אף מבלי להידרש לשאלה הפרשנית בנוגע להכללתו של רופא שיניים בתואר "רופא", על התבחינים שמנסות לבצע המשיבות.
לסיכום, הבקשה התקבלה.
המבקש יוצג ע"י עו"ד מוריה גליק; המשיבות יוצגו ע"י עו"ד משה וילינגר
