בית משפט לענייני משפחה דחה תביעה לעשות שימוש בזרעו של המנוח, אשר הוגשה ע"י דודתו. נקבע כי לא רק שהמבקשת לא ביססה תביעתה על יסוד הטענה כי זה היה רצונו המפורש או המשוער של המנוח, אלא טענה, באופן חד משמעי, כי הבאת ילד לעולם מזרעו של המנוח נועד למלא אחר רצון המשפחה.
עסקינן בתובענה לעשות שימוש בזרעו של המנוח, אשר הוגשה ע"י דודתו. המנוח נפטר כשהוא רווק וללא ילדים. הבקשה לשימוש בזרעו של המנוח הוגשה כ-14 שנה לאחר פטירתו ולשם הבאת צאצאים לאחר מותו.
לטענת המבקשת, השיקול העיקרי שהנחה את המשפחה בבקשה להקפאת זרעו של המנוח, נבע מהטעם שאחיו של המנוח, נותר משותק בפלג גופו התחתון, על רקע תאונת דרכים בה היה מעורב זמן קצר לאחר שנישא, בגינה לא יכול להביא ילדים. הסיבה העיקרית בגינה היא נלחמת להביא צאצא מזרעו של המנוח, היא להמשכיות מן הצדק. מתוך שני בניו של אחיה הבכור, בנו הגדול נותר משותק ללא ילדים ובנו הנוסף, הוא המנוח. אביה, ז"ל, איבד את משפחתו הראשונה במלחמת העולם השנייה והקים משפחה שניה בישראל ולכן היא מבקשת לקיים את צוואת אביה המנוח שהמשפחה לא תיכחד. עוד נטען כי בתה, שהינה בת הדוד של המנוח, היא זו שמבקשת להרות מזרעו.
לעמדת היועמ"שית, ככלל, בהליכים בהם הוגשה בקשה של בת זוג של נפטר לעשות שימוש בזרע שניטל ממנו, הסכים היועץ המשפטי לממשלה לכך שייעשה שימוש בזרע של המנוח על ידי בת זוגו שביקשה זאת, וזאת בשים לב לנסיבות המיוחדות של כל אחד מן המקרים. נקודת המוצא, היא קיומו של רצון משותף של שני בני הזוג להוליד ילד ולגדלו. לכן, במקרה של בת זוג קמה חזקה (הניתנת לסתירה), שהמנוח מעוניין להביא לעולם ילד עמה. לא כך ביחס ליתר קרובי משפחתו של המנוח, לרבות הוריו, הנעדרים מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם מזרעו של אדם לאחר מותו והגם שהורי המנוח עשויים להעיד בדבר אינדיקציות באשר לרצונו של הנפטר, אין, כאמור, לרצונם שלהם מעמד לעניין השימוש בזרעו של בנם הנפטר.
כב' השופטת ע' גיא פסקה כי הסוגיה במרכזו של ההליך טרם הוסדרה בחקיקה ראשית, ולפיכך יש לבחון אותה לאורה של ההלכה המחייבת אשר נקבעה במסגרת פסקי הדין שניתנו בעניין זה בבית המשפט העליון. פסיקותיו של בית המשפט העליון בעניין זה, מבוססות על הנחיית היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003, ועל עמדת משרד הבריאות בתזכיר חוק בנקי הזרע. בבע"מ 7141/15 בעניין פלונית, נקבע כי מקום בו נפטר אדם שהיתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש, בכתב או בדרך אחרת, לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של 'רצון משוער' של הנפטר להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. לכן, ככלל, תהא בת הזוג של המנוח ולא איש מלבדה, לרבות הורי הנפטר, רשאית לעשות שימוש בזרעו לצורך הפרייתה היא. יתרה מכך, בהנחיית היועמ"ש, אשר קיבלה את הכרתו של בית המשפט העליון והוכרזה על ידו כ'אמת מידה מנחה', נקבע לעניין מעמדם של גורמים אחרים, פרט לבת הזוג של המנוח, כי כשם שלקרובים אחרים של המנוח אין כל אפשרות להתערב בהחלטה אינטימית זו של אדם, שעניינה הבאת ילדים לעולם, בחייו, שכן היא נתונה אך ורק לו ולבת זוגו, אין ליתן לקרובי המנוח, לרבות הוריו, להתערב ולפעול באופן אקטיבי להבאת ילדים מזרעו של המנוח לאחר מותו. בהמלצות דו"ח 'הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל' בראשות פרופ' שלמה מור יוסף, שמסקנותיה פורסמו בחודש מאי 2012, נדון עניין אפשרות השימוש בזרע בהתאם להוראת הורי הנפטר. בנושא של שימוש בזרע מן המת בלי שהפקיד זרע ובלי שהשאיר הוראות מוקדמות מפורשות בכתב, המליצה הוועדה להמשיך ולקיים את האפשרות של שימוש בזרע לפי רצונו המשוער של הנפטר ולאפשר לבת הזוג הקבועה שהיתה לו בחייו, ורק לה, לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו.
יתר על כן נקבע כי ביחס למקרה בו הותיר המנוח צוואה או הוראות מקדימות בכתב באשר לנטילת זרע מגופו ו/או השימוש בו לאחר מותו נקבע בהנחיית היועמ"ש כי תבוצע הנטילה ויבוצע השימוש, בהתאם להנחיות הכתובות שהותיר. זאת, בין אם היתה למנוח בחייו בת זוג קבועה ובין אם לאו. אשר למנוח שלא הותיר צוואה או הנחיות מקדימות בכתב ביחס לנטילת זרע מגופו ו/או עשיית השימוש בו לאחר מותו, ואשר היתה לו בחייו בת זוג קבועה, הרי שבת הזוג רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה. היה ובת הזוג הקבועה לא תהא מעוניינת לעשות שימוש בזרע, יש לראות ברצונה משום הבעת עמדתו של המנוח, על יסוד ההנחה שהיא זו שמשקפת את רצון המנוח בעניין האינטימי של הבאת ילדים לעולם, ואין לאפשר שימוש בזרע, שלא לצורך הפרייתה שלה. בתזכיר חוק בנקי הזרע, נקבע כי האפשרות לשימוש בזרע לאחר המוות תינתן רק לאשתו או לבת זוגו הקבועה של מנוח בעת הפטירה. במקום בו לא היתה למנוח בת זוג קבועה בחייו, ניתן לעשות שימשו בזרעו רק אם השאיר הוראות מפורשות בכתב, בין היתר בעניין זהות האשה שתעשה שימוש בזרע ובלבד שלא תהא קרובת משפחה מדרגה ראשונה או שניה ושנתנה את הסכמתה בכתב לשם הולדת ילד שיהיה ילדה.
מן הכלל אל הפרט נקבע כי המנוח נפטר כשאין לו בת זוג קבועה בחייו. טענת התובעת על פיה למנוח היתה בת זוג קבועה עמה התעתד להינשא, אשר אף הסכימה להרות מזרעו, הינה טענה מאוחרת שאין לקבלה. טענה זו סותרת את הגרסה הקודמת שהובעה על ידי התובעת, שם טענה כי למנוח לא היתה בת זוג במועד פטירתו. טענה זו תמוהה אף בשל, שאם אכן היתה למנוח בת זוג עימה התעתד להינשא, לא ברור מדוע הבקשה לשאיבת זרע הוגשה בשעתו על ידי אחותו של המנוח ביוזמת דודתו, התובעת, ולא על ידי בת הזוג. יתר על כן, אפילו וטענה זו היתה מוכחת, הרי שאין בה כדי לשפר את מצבה המשפטי של התובעת ובהינתן טענת התובעת עצמה כי בת הזוג חזרה בה מרצונה להרות לנתבע ואף נישאה לאחר. כך שממילא לא בת הזוג הנטענת, לכאורה, היא המועמדת להרות מזרעו של המנוח. זאת ועוד, לא עלתה כל טענה מצד התובעת על פיה המנוח הביע בחייו הסכמה מפורשת מדעת, באמצעות צוואה או הוראות מקדימות, לשימוש בזרעו לאחר פטירתו. המנוח לא הפקיד בחייו זרע וכן לא השאיר הוראות מפורשות בכתב בשאלת נטילת זרע מגופו ועשיית השימוש בו לאחר מותו לצורך הבאת צאצאים ולא נתן הסכמתו לכך. כך גם לא הונחה תשתית עובדתית ברורה המלמדת על רצונו המשוער של המנוח ועל כך שהמנוח בעצמו רצה כי יוולדו לו ילדים לאחר מותו מאישה שלא היתה בת זוגו במשך חייו. בבע"מ 6046/18 בעניין פלונית קבע בית המשפט העליון כדלקמן: 'יש להתחקות אחר רצונו המשוער על בסיס אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות. בל ניתן למילה 'משוער' לבלבל אותנו: לא ניתן להוכיח רצון משוער באמצעות השערות גרידא. על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים וקיומן של חזקות ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה'. נקבע כי בעניין דנן, התובעת לא הניחה בסיס ראייתי קונקרטי בדבר רצונו, המפורש או המשוער, של המנוח להביא ילדים לעולם מזרעו לאחר מותו. יתר על כן, לא רק שלא הובאו אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות ביחס לרצונו של המנוח, אלא שהתובעת התעלמה מהן כליל ואת תביעתה השתיתה על רצונה שלה, רצון אביו של המנוח ורצון אביה שלה, לקיום המשכיות למשפחה ולמניעת הכחדתה. קרי, לא רק שהמבקשת לא ביססה תביעתה על יסוד הטענה כי זה היה רצונו המפורש או המשוער של המנוח, אלא טענה, באופן חד משמעי, כי הבאת ילד לעולם מזרעו של המנוח נועד למלא אחר רצון המשפחה. בשל כך נפסק כי יש לדחות את התביעה.
יתרה מזו נקבע כי עם כל הצער והכאב של משפחת המנוח ולאורה של ההלכה המנחה בעניין, אין מקום לראות ברצונם של קרובי משפחת המנוח להמשכיות השושלת המשפחתית כרצונו של המנוח עצמו. גם העובדה כי אם-המנוח ואחות המנוח, אשר נקטה בהליך של שאיבת הזרע מהמנוח, לא יזמו את ההליך דנן, אלא דודתו, היא התובעת, מחזקת את המסקנה כי המנוח לא הביע בחייו, בפני אימו ואחותו, את רצונו המפורש כי יוולדו לו ילדים לאחר מותו מאישה אחרת שלא היתה בת זוגו במשך חייו. כמו כן כי אין בידן כל אינדיקציה ברורה המלמדת על רצונו המשוער בעניין זה, שאם היה כן, הן אלה שהיו יוזמות את פתיחת ההליך והיו פועלות במלוא הכוח לצורך הגשמת צוואתו הלא כתובה של המנוח. כך גם טענת התובעת עצמה כי היא זו שהגתה את רעיון שאיבת הזרע מהמנוח בסמוך למועד פטירת המנוח, מחזקת המסקנה לעיל. לא זו אף זו, לאור תוצאותיה של החלטה זו אין להידרש לשאלת המועמדת המוצעת לביצוע הפרייה בגופה מזרעו של המנוח, וספק אם אכן ניתן היה לאשרה לאור העולה מתזכיר חוק בנקי הזרע אשר לכאורה מונע זאת, שכן מדובר בבתה של התובעת, דהיינו בת דודתו של המנוח, שהינה בת משפחה מקרבה שנייה. בית המשפט העיר בשולי הדברים כי יש לדחות אף את טענת התובעת, שאין להבחין בין נטילת איברים כגון קרנית או לב מגופו של אדם לאחר פטירתו לבין שאיבת זרעו ושימוש בו ואף מטעם זה יש לאפשר לה לעשות שימוש בזרע המת. נטילת איברים מן המת נסמכת על הוראות חוק האנטומיה והפתולוגיה, שם נקבע כי מותר לרופא לעשות שימוש באיבריו של הנפטר לשם ריפויו של אדם ואף ניתן לעשות שימוש בקרנית; כליה; רקמות עור וזאת לצורך הצלת חיים ובהתאם לתנאים הקבועים בחוק. המדובר אם כן, בשימוש באיברי הנפטר בהתאם להוראות החוק ושעה שאין חוק מסמיך המורה אחרת, אין בסמכותו של בית משפט להורות על שימוש באיברי הנפטר אלא בהתאם להוראות הפסיקה המחייבת והמנחה בעניין ואין כל אפשרות לערוך את האנלוגיה אותה מבקשת התובעת לעשות בנסיבות הקיימות. ויודגש, על אף שאין מדובר ברשימה סגורה על פי החוק לעיל, זרע אינו איבר של המנוח ועל פי הפסיקה, אינו נחשב כנכס, מה גם שאין מדובר בהצלת חיים, שכן החוק לעיל מאפשר ליטול איברים לשם הצלת חיים ולא לשם יצירתם וזאת בשים לב לערך העליון שניתן לקדושת החיים. יתרה מכך, אף בהתאם להוראות חוק זה, קרובי משפחת הנפטר הינם- "ילד, בן זוג, הורה, אח, אחות". התובעת אינה נמנית עם אלו ואף מטעם זה, לא ברור מעמדה החוקי אם בכלל לעתור למבוקש, שעה שכאמור, בני משפחתו מדרגה ראשונה של המנוח בחרו שלא להיות צד להליך שבפניי וטעמיהם עמם. כך גם טענותיה של התובעת בנוגע להיעדר חקיקה לשימוש בזרע מן המת אין מקומן בבית המשפט ועניין הן למחוקק בלבד. נפסק כי משעה שלא נטען דבר וחצי דבר בעניין רצונו של המנוח והתביעה התבססה על רצון יתר בני המשפחה להמשכיות, אשר למעט התובעת, בחרו הם שלא להתייצב להליך וברוח תקנות סדר הדין האזרחי לניהול הליך שיפוטי ראוי והוגן, חיסכון במשאבי זמן ועלויות, התביעה נדחית.
לסיכום, התביעה נדחתה.
