בג"ץ דחה עתירות שהוגשו נגד פרויקט הרכבל בעיר העתיקה בירושלים. נקבע כי כל החלטה אשר הייתה מתקבלת בניסיון לפתור את המצוקה התחבורתית הקיימת ולשפר את התשתיות התיירותיות באזור, הייתה פוגעת במאן דהוא. אין פתרון "מושלם". מוסדות התכנון בהחלט היו ערים לקשיים שבתוכנית ובכל זאת בחרו לקדמה תוך ביצוע התאמות ותיקונים.
במוקד העתירות שלפנינו האיזון שבין פיתוח התיירות והנגשתם של האתרים המקודשים בלב העיר העתיקה ירושלים, לבין שימור אופיים הייחודי והנוף הקיים מזה מאות שנים. המבקש לבקר באתרים אלו, תייר או תושב הארץ, ייתקל בקשיים של ממש – פקקי תנועה, מחסור בחניה, צפיפות ודוחק. מאפייניו הטופוגרפיים וההיסטוריים של האזור מקימים לרשויות אתגר משמעותי. הפתרון המתוכנן הוא רכַּבֶלֶ, שתחילת מסלולו במתחם הרכבת הישנה בירושלים – וסופו בתחנה הסמוכה לשער האשפות. פתרון זה, תוכנית תשתית לאומית (תת"ל) 86 "רכבל לעיר העתיקה בירושלים", צלח מסלול תכנוני ארוך ואושר על ידי ממשלת ישראל. בארבע העתירות שלפנינו העותרים משיגים נגד התוכנית, כל אחד מסיבותיו וטעמיו, ובעיקרו של דבר מבקשים את ביטולן של החלטות הממשלה, ועדת השרים לענייני תכנון, בנייה מקרקעין ודיור, והות"ל, בעניינה. בשל הדמיון הרב שבין חלק ניכר מהטענות שנכללו בעתירות השונות והסעדים אשר התבקשו בגדרן, הדיון בהן התקיים במאוחד.
לטענת אדם טבע ודין, לא הוכח שהפרויקט יהווה גורם משיכה תיירותי או שביכולתו לתרום "תרומה של ממש" לתיירות באזור. בדומה, גם לטענת עמק שווה לא גובשה תשתית עובדתית מתאימה טרם הוחלט על אישור התוכנית, באופן העולה לכדי פגם חמור בתקינות ההליך התכנוני. גורמי המקצוע במשרד התחבורה לא ביצעו בדיקה מקצועית וסדורה של התוכנית במהלך גיבושה והדיונים בה. טענות דומות, הן במישור הסמכות והן ביחס להליך אישור התוכנית, נכללו בעתירת תושבי סילוואן. בעתירת נציגי העדה הקראית הועלתה טענה נוספת כי עצם הקמת מיזם תיירותי מעל בית עלמין תוביל לפגיעה קשה שאין להתירה.
אל מול כלל טיעונים אלו, המדינה הדגישה את החשיבות הציבורית הרבה שבקידום התוכנית. הוסבר, כי הרכבל יספק פתרון תחבורתי באזור עם אילוצים טופוגרפיים קשים וקיבולת מוגבלת של תשתית כבישים, היות שבתור אמצעי תחבורה ב"מפלס עילי" יתאפשר ליתן מענה לגודש התחבורתי באזור ולהנגיש אתרים תיירותיים בעלי חשיבות לאומית ועולמית.
כב' השופט י' אלרון פסק כי במסגרת תיקון 60 לחוק התכנון והבניה משנת 2002, עוגנה האפשרות לאשר "תכנית לתשתית לאומית", והוקמה הות"ל – שהיא המוסמכת לדון ולאשר תוכנית מסוג זה, במסגרת הליך תכנוני מיוחד. מטרתו של הליך ייחודי זה היא לאפשר תכנון ואישור פרויקטים לאומיים בתחום התשתיות בפרק זמן סביר. תכנית לתשתית לאומית זוכה למעמד של תכנית מתאר ארצית (סעיף 76 ב(א( לחוק התכנון הבניה), שבכוחה לגבור על הוראות כל תכנית אחרת או לשנותה, והיא מאושרת על ידי מוסד התכנון המקצועי העליון – המועצה הארצית לתכנון ולבניה בכובעה כות"ל, ועל ידי הממשלה. לצד היתרונות הרבים הגלומים בקיומו של הליך תכנון "מזורז", שימוש בו במקרים מסוימים עלול להקים חשש כי תכנון שנכון שיתבצע במסלול ה"רגיל" יועבר למסלול "מיוחד" שלא לצורך. משכך, נקבעו תנאים בחוק התכנון והבניה המקימים את סמכויות מוסדות התכנון המיוחדים לדון בתוכנית ולצדם שורת דרישות סטטוטוריות שנועדו למנוע פגיעה מיותרת באיכות התכנון ובאינטרסים ציבוריים שונים. עצם ההחלטה לקדם תוכנית במסלול "מזורז", כפופה אף היא לביקורת שיפוטית. לצד זאת, נקודת המוצא להפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות מוסדות התכנון היא שבית המשפט אינו מתכנן-על ואינו מתערב בשיקול הדעת התכנוני-מקצועי של מוסדות אלו אלא במקרים בהם נפל פגם היורד לשורשה של החלטה. תפקידו של בית המשפט לוודא כי החלטות מוסדות התכנון מבוססות על שיקולים ענייניים וכי הם פעלו בהתאם לסמכות שהופקדה בידיהם. כלל זה נכון ביתר שאת מקום בו עסקינן בהחלטת ות"ל שאושרה וקיבלה תוקף של החלטת ממשלה, כבעניין הנדון.
מן הכלל אל הפרט נקבע כי לא נפל פגם במישור סמכות הות"ל לדון בתוכנית ולהעבירה לאישור הממשלה, המצדיק התערבות. לטענת העותרים, הות"ל נעדרת סמכות לדון בתוכנית, היבט ראשון ומרכזי של טענה זו, מתייחס להכרזת שר התיירות על פרויקט הרכבל כ"תשתית לאומית".. את עיקר טענותיהם העותרים מפנים לתשתית העובדתית שבבסיס הכרזתו. על אודות חובתה של רשות מנהלית לערוך בירור עובדתי ולגבש תשתית עובדתית רלוונטית ומספקת, אין חולק, כך גם נדרש שר התיירות, עת שהוא מפעיל את הסמכות הנתונה לו, לבסס את החלטתו על תשתית עובדתית שגובשה על יסוד בדיקה סבירה של הנתונים השייכים לעניין. נקבע כי יש צורך מובהק בשיפור תשתיות התיירות באזור, זאת נוכח המגבלות של התשתיות הקיימות, התחזיות לגידול בהיקף המבקרים, הרצון לנצל את התווך העילי בשל מגבלות טופוגרפיות וסביבתיות, כמו גם האפשרות לשנע באמצעות הרכבל כמות גדולה של מבקרים בפרק זמן קצר בשעת שיא. בכל אלו יש כדי לבסס כנדרש את המסקנה לפיה הרכבל הוא בגדר "תשתית תחבורה" אשר יש בה כדי "לתרום תרומה של ממש לתיירות באזור".. אף בעניין השאלה האם הרכבל הוא "גורם משיכה תיירותי", לא הוצגה עילה להתערבות. לאחר שהתקיימה עבודת מטה, ולאחר שהשר התייעץ עם מנכ"ל משרדו כפי שהדין מחייב, לטעמו של שר התיירות רכבל זה מהווה "גורם משיכה תיירותי", ועל בית המשפט לנהוג בריסון בהתערבות בהחלטתו. יש לזכור, כי בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתו של השר בשיקול דעתו שלו, אלא בוחן האם שיקול הדעת חורג ממתחם הסבירות. עמדה לפיה רכבל באזור כה ייחודי ורב חשיבות הוא "גורם משיכה תיירותי", אינה בלתי סבירה. במידה רבה, היא מתיישבת עם טיעוני העותרים עצמם – אשר הקפידו להדגיש את ייחודם וחשיבותם ההיסטורית של נופי אזור הרכבל. נקבע כי משאין בפי העותרים טענה של ממש כי שלב כלשהו הקבוע בדין לצרכי אישור התוכנית לא התקיים, הרי שטענתם היא שלמרות שהוגש דו"ח בדיקה תכנונית לפי סעיף 76 ג( 3)(א) לחוק התכנון והבניה; למרות שהרל"י הגישה בהתאם לסעיף 76 ג לחוק התכנון והבניה תסקיר השפעה על הסביבה; ולמרות שהוגש דו"ח מפורט של החוקר שמונה לפי סעיף 107 א לחוק התכנון והבניה – לא הוצגה תשתית עובדתית ראויה. אם טענה זו ככלל היא מאתגרת, הרי שהמשוכה הניצבת בפני העותרים היא גבוהה במיוחד.
בהמשך לאמור, נקבע כי גם מהנתונים העובדתיים הרבים שהוצגו לפני הות"ל עולה באופן מובהק הצורך הממשי שבשיפור תשתיות התחבורה באיזור העיר העתיקה, ובכלל זה שיפור הנגישות לאתרי התיירות שבליבה, וזאת באופן המצדיק אמצעי תחבורתי נוסף. היבטים אלו, מגבשים את התשתית העובדתית הנדרשת. אשר להיותו של הרכבל "גורם משיכה תיירותי" הרי שגם בתסקיר ולצורך אומדן מספר המשתמשים ברכבל, הוערך כי "תיירים ואנשים אחרים" ייסעו ברכבל "בשביל החוויה". כך גם ציין החוקר בדו"ח שערך, ובית המשפט הדגיש כי לעמדת החוקר יש לתת משקל רב במיוחד, באשר: " בשבתו כחוקר לשמיעת התנגדויות פועל החוקר כנאמן הציבור והוא אמון על האינטרס הציבורי בשכלול ובשיפור התכנית שהופקדה. כדי לקיים חובתו זו, עליו לשמוע את ההתנגדויות בלב פתוח ובנפש חפצה, לבחון אותן באופן ענייני ומקצועי בהתאם, ולגבש המלצותיו על פי מיטב הכרתו ושיפוטו המקצועיים. הדברים אמורים הן לגבי חוקר המתמנה לפי חוק התכנון והבניה, הן לגבי חוקר המתמנה לפי חוק הוותמ"ל" (עע"מ 3405/19 בעניין קיבוץ אושה). נפסק כי מאחר ושורה ארוכה של גורמים, ביניהם גורמי מקצוע מובהקים, בהחלט ראו ברכבל גם כאטרקציה תיירותית. היבט זה מחזק עד מאוד את המסקנה שאין כל עילה להתערב בהחלטת שר התיירות כאמור, ואף כי לא נפל פגם בהיקף וטיב התשתית העובדתית שהונחה לפני הות"ל.
לא זו אף זו, נקבע כי יש לדחות אף טענת העותרים כי בשל ייעודה התחבורתי של התוכנית נדרשה מעורבות משרד התחבורה ובהיעדר שקילה ראויה של כלל ההיבטים התחבורתיים שבתוכנית, קמה עילה לביטולה. משניתנה הכרזת שר התיירות כאמור, ומשהחוק מעניק לשר התיירות את הסמכות להכריז כי פרויקט מסוים, שהוא בגדר "תשתית תחבורה" מהווה "תשתית תיירות" – הרי הסמכות בידיו. המחוקק בהחלט היה ער להפקדת סמכות זו, הנוגעת ל"תשתית תחבורה", בידי שר התיירות. קשה אפוא להלום טיעון כי מאפייניו התחבורתיים של הפרויקט מאיינים את סמכותו של שר התיירות. שנית, ממילא המסמכים שהוצגו מלמדים על מעורבות של ממש של משרד התחבורה וגורמים רלוונטיים נוספים, וכי גם היבטיה התחבורתיים של התוכנית נבחנו לעומקן. עוד הוצג מכתבו של המפקח על התחבורה במחוזות ירושלים והדרום, שקבע בחוות דעתו כי "יש צורך תחבורתי" באישור התוכנית, והבהיר שעמדת משרד התחבורה היא ש"הרכבל יהיה אמצעי תחבורתי חשוב ויהווה מרכיב משמעותי בתחבורה הציבורית באזור" . לתוכנית אף צורף נספח תנועה רחב היקף הכולל ניתוח מפורט של המצב התחבורתי הקיים, לרבות מקומות החנייה, מיקומם ואמצעי התחבורה השונים העומדים לשירות הציבור. נקבע, כי נדרש אמצעי תחבורתי מתקדם, ושתי החלופות היחידות למתן נגישות משודרגת לכותל המערבי העומדות בפרמטרים הדרושים הן רכבת קלה ורכבל. משחלופת הרכבת הקלה יקרה בהרבה, משך ביצועה ארוך, הקמתה דורשת העתקת תשתיות וביצוע עבודות מורכבות – הוסבר כי חלופת הרכבל עדיפה. כן צוין, כי הרכבת הקלה אמנם עדיפה מהיבט הנראות, אך שבשקלול היתרונות והחסרונות, ישנה עדיפות לחלופת הרכבל. המסקנה מן המתואר לעיל היא כי לפני הות"ל הונחה בהחלט תשתית עובדתית ראויה, וודאי שמספקת, וזאת גם בכל הנוגע להיבטים התחבורתיים שבתוכנית. תשתית עובדתית זו כללה היבטים חיוביים ושליליים בתוכנית, יתרונותיה וחסרונותיה ואף את הקשיים האפשריים שבה. מסד נתונים מקיף זה הונח לפני הות"ל, אשר החליטה את שהחליטה. במצב דברים שכזה, נפסק כי אין עילה להתערב בהחלטתה. באשר לבית הקברות הקראי נקבע כי המדינה הציעה מספר הצעות על מנת להפחית מן הפגיעה שתיגרם לאינטרס כבוד המת – ובכלל זה העתקת חלק מן הקברים, וכי הוחלט על הסטת תוואי הרכבל רחוק ככל שניתן מחלקו הפעיל של בית הקברות הקראי. משכך, האיזון שבוצע על ידי הות"ל, ואומץ בהחלטת הממשלה, הוא ראוי ומידתי בנסיבות והפגיעה עליה מצביעים נציגי העדה הקראית עומדת בתנאי פסקת ההגבלה.
יתרה מזו נקבע כי לב ליבו של הטיעון שבפיהם של מרבית העותרים נוגע ל"אי התאמתו"של הרכבל לסביבת העיר העתיקה, והפגיעה הנופית שהוא יסב לשיטתם. ניתן להבין טענות אלו – מדובר בסוגיה מורכבת, בעלת פנים לכאן ולכאן. תוכנית כגון זו מצריכה איזון עדין עד מאוד בין מגוון רחב של שיקולים, וביניהם שיקולים תחבורתיים, שיקולים כלכליים, שיקולים הנוגעים לרווחת חייהם של התושבים המתגוררים באזור התוכנית ואף שיקולים הלכתיים. דומה כי כל החלטה אשר הייתה מתקבלת בניסיון לפתור את המצוקה התחבורתית הקיימת ולשפר את התשתיות התיירותיות באזור, בין אם היה מוחלט על תגבור קווי "שאטלים" ובין אם היה מוחלט שלא לעשות דבר, הייתה פוגעת באופן כזה או אחר במאן דהוא. אין פתרון "מושלם". ואכן, מוסדות התכנון בהחלט היו ערים לקשיים שבתוכנית ולחסרונותיה ובכל זאת בחרו לקדמה ולאשרה תוך ביצוע התאמות ותיקונים. יש הסבורים כי התועלת שבשיפור הגישה לאתרים הקדושים שבעיר העתיקה, ובפרט לכותל המערבי, תוך יצירת גורם משיכה תיירותי נוסף, מצדיקה את ה"נזק" שייגרם מהקמת הרכבל. יש שיחלקו על כך. אולם נפסק זה מכבר, כי "ההכרעה בין ההשקפות התכנוניות השונות ובין האידיאולוגיות החברתיות השונות המפעמות בהן, מסורה לגופי התכנון שנקבעו לשם כך על ידי המחוקק – ולאלה בלבד – והכל כמובן בכפוף לקיום ראוי ומדוייק של הליכי התכנון לפרטיהם, כקבוע בחוק. משאלה התקיימו וכך הוא בעניין התוכנית דנן – שוב אין הדבר עניין לבתי המשפט לענות בו" (בג"ץ 1166/07 בעניין וייסנר).
לסיכום, העתירות נדחו.
העותרים יוצגו ע"י עו"ד איתי מק; המשיבים יוצגו ע"י עו"ד מוריה פרימן; עו"ד מתן בן שאול; עו"ד הדס יצחקי; עו"ד אופיר בנטל; עו"ד אור סיוון
