בית המשפט המחוזי נדרש לראשונה בישראל לסוגיית השימוש בביצית של נפטרת ודחה בקשת אישה, אם לילדים, להרות מביצית בת דודתה שנפטרה. נקבע כי חוק תרומת ביציות אינו מותיר פתח להשתלת ביציות של אחת באחרת אלא כאשר הנתרמת אינה מסוגלת להרות בשל בעיה רפואית. בדומה לשימוש בזרעו של המת, לרצונם של קרובי המשפחה אין מעמד חוקי.
בהליך דנן, נדרש בית המשפט בישראל לראשונה לסוגיית השימוש בביצית של נפטרת. המערערת ובעלה, אשר בורכו בילדים משלהם, מבקשים לעשות שימוש בביציות מוקפאות של בת דודתה המנוחה של המערערת באופן שאלו יופרו בזרע בעלה של המערערת, על מנת להביא ילד לעולם - ילד שלדידם והבנתם ישָמֵר את זיכרה של המנוחה שהלכה לבית עולמה בטרם עת, צעירה ורווקה, מבלי שהותירה אחריה ילדים. בבקשתם זו של המערערת ובעלה, תומכים אף הורי המנוחה, אשר המנוחה הייתה בתם היחידה, ואף הם מבקשים למצוא מעט נחמה בילד שיעמיד יד ושם לבתם האהובה. בדרכם של המערערים עומדת התנגדות המדינה, המיוצגת ע"י ב"כ היועהמ"ש, הסבורה כי בנדון לא מתקיימים התנאים המפורטים בדין להתרת המבוקש – שימוש בביציות של נפטרת לצרכי הולדה. בית המשפט לענייני משפחה דחה את המבוקש, אחר שלא שוכנע כי אכן היו רצון והסכמה מפורשים מצד המנוחה שהביצית תושתל לצרכי הולדה אצל המערערת אחר פטירתה.
לטענת היועהמ"ש, ע"פ פסיקת בית המשפט העליון המערערים אינם בעלי מעמד לצורך הגשת התביעה שכן מתוך פסיקת בית המשפט העליון הנוגעת לשימוש בזרע של מת עולה כי להוריו של אדם כמו גם לקרובי משפחתו האחרים, זולת בן זוגו, אין מעמד חוקי לעניין שימוש בזרעו, לפיכך יש להקיש הדברים אף לעניין שימוש בביצית (בע"מ 1943/17בעניין שחר). בנדון לא מתקיימים התנאים המפורטים בדין לצורך תרומת ביצית – המערערת יכולה להביא ילדים מעצמה ואינה נדרשת לשם כך לתרומת ביצית, כך גם לא ניתנה הסכמה בכתב מצד המנוחה לשימוש בביציותיה.
כב' השופט צ' ויצמן פסק כי יש לדחות את הערעור. במקרה דנן, התקבצו להן נסיבות מצערות מאין כמותן והטילו לפיתחו של בית המשפט להכריע בעניין הקשור לרצונה של המנוחה, שלא ניתן לשאול לפיה, ולתקוותם של אוהביה ומוקיריה של המנוחה, המצפים כי למעט מזור ליגונם. כך מתערבים זה בזה שיקולים שענינם בכבוד המת, טובת הילד, דאגה לשלומם ורווחתם של ההורים השכולים, עניינה של המערערת החשה מחוייבות של ממש כלפי המנוחה ועוד אין ספור שיקולים אתיים, דתיים ומוסריים מן המעלה ראשונה, אשר כל אחד מהם חשוב מאין כמותו ומושך לכיוונו שלו. הסוגיה עולה בשל חידושי המדע המגלים עולמות חדשים שלא היו מוכרים קודם לכן, ומתוך שהילוכו של המדע מהיר מהילוכו של החוק, פוסעים אנשי המשפט לתוך אותם עולמות בזהירות ובמתינות שכן אין לדעת מהו מנח כף הרגל הנורמטיבי הראוי לאותו עולם חדש והאם הקרקע החדשה עליה אנו פוסעים יציבה דיה. ברי כי ההכרעה, אינה עוסקת אך ורק בעניינו של המת, שהרי עיקר השפעתה היא על אלו החיים, על אוהביה של המנוחה, הוריה וקרוביה, על תחושות ליבם ושלוות רוחם, על זה שעתיד להיוולד מאותה ביצית ועל כל אלו הסובבים אותם, ואפשר כי תטלטל את עולמם מן הקצה אל הקצה.
בהמשך לאמור, נקבע כי אף שביחס לשימוש בזרעו של נפטר לא נמצאה בחוק הכתוב התיחסות ישירה, ודרכו של בית המשפט בסוגיה זו נשענת על פסיקה שהותוותה בעניין במהלך השנים, הרי שהמחוקק דווקא מצא ליתן התייחסותו לעניין השימוש בביצית של נפטרת. וכך בתקנה 10 (ד) לתקנות בריאות העם הובהר: "ביצית, לרבות ביצית מופרית, שנטלה מאישה פנויה שנפטרה, לא תושתל באישה אחרת אלא אם כן, טרם פטירתה, נתנה התורמת הסכמה לתרומת הביצית". תקנה 14 (ג) (א) לתקנות בריאות העם מוסיפה ומפרטת אף את אופן מתן ההסכמה ומציינת כי זו "תינתן בכתב ובנוכחות רופא...". לכאורה, מבחינתו של המחוקק אין דין שימוש בזרע של מת כשימוש בביצית של נפטרת. בעוד שלגבי שימוש בזרע מן המת, אנו נכונים להסתפק ברצון המשוער של המת, לא כך לגבי שימוש בביצית שנלקחה מאשה לאחר פטירתה, לגביה נקבע בתקנות בריאות העם באופן ברור כי יש צורך בהסכמה מפורשת – לא משוערת - של הנפטרת וכי שומה על הסכמה זו להינתן בכתב ובנוכחות רופא, ככל הנראה על מנת לוודא כי הובהרו לאישה ההשלכות של מתן הביצית אחר פטירתה. כך נקבע בתקנות כי כאשר קיימת ביצית מופרית שנוצרה מביצית וזרע של זוג נשוי, הרי שאם נפטרה האישה טרם השתלת הביצית, הבעל לא זכאי לעשות שימוש בביצית המופרית (תקנות 8(2) ו-10(ג) לתקנות בריאות העם). זאת, שעה שעל פי הפסיקה האישה יכולה לעשות שימוש בזרע בעלה המת. יתר על כן, חוק תרומת ביציות קובע בסע' 4: "לא יבצע אדם שאיבת ביציות מתורמת, טיפול מעבדתי בביציות, הקצאת ביציות למטרת השתלה או למטרת מחקר, או השתלת ביציות, אלא לפי הוראות חוק זה". חוק תרומת ביציות אומנם אינו דן באופן מפורש בכל הקשור בשימוש בביציות של נפטרת, להבדיל מתורמת חיה, ואולם למעשה החסר בחוק מקבל את השלמתו מהתקנות שקדמו לו – תקנות בריאות העם הנזכרות, אותן יש לפרש ולהחיל בכפוף להוראות חוק תרומת ביציות. החוק אינו מותיר פתח להשתלת ביציות של אחת באחרת אלא כאשר הנתרמת, זו אשר משתילים ברחמה את הביצית - "אינה מסוגלת בשל בעיה רפואית להתעבר מביציות שבגופה, או שיש לה בעיה רפואית אחרת המצדיקה שימוש בביציות של אישה אחרת לשם הולדת ילד". ויודגש, הסכמתה של נפטרת לשימוש בביציותיה שניתנה מכוח תקנות בריאות העם לא יהא בה להועיל כאשר השימוש המבוקש בהן הוא לצרכיה של אישה האחרת היכולה להרות ולהתעבר מביציותיה שלה. בענייננו, למערערת יש ילדים ואין כל בעיה רפואית המונעת ממנה להוסיף ולהרות מבעלה. האפשרות להשתלת ביצית של אחת באחרת לא תוכל להתממש מכוח הוראות חוק תרומת ביציות המבהירות כי השתלה שכזו תאושר אך ורק אם האם המקבלת אינה יכולה להרות ללא תרומה. יתר על כן, אין הסכמה בכתב מצד המנוחה שנערכה בנוכחות רופא לצורך שימוש בביציות שנשאבו מגופה והשתלתם אצל אחרת.
זאת ועוד, נקבע כי דרך נוספת לבחון את עניין השימוש בביצית של נפטרת היא השוואתה לדין החל בעניין שימוש בזרע של מת. עניין זה טרם הוסדר בחקיקה ונסיונות שנעשו בעבר להסדיר את הדברים לא קרמו עור וגידים, ובעניין זה, כמו רבים מהעניינים הקשורים בפריון והולדה הקדימו בתי המשפט את המחוקק. ברי על כל פנים כי השימוש בביצית של נפטרת יבחן באופן מחמיר לפחות כמו עניין השימוש בזרע של מת אם לא למעלה מכך. בעניין השימוש בזרעו של מת ישנה פסיקת בית המשפט העליון והנחיית היועהמ"ש שמספרה 1.2202 ואשר עניינה "נטילת זרע לאחר המוות והשימוש בו". לפי הנחיה זו, ניתן לעשות שימוש בזרע של מת רק בהתאם לרצונו המפורש ולצורך הפריית בת הזוג הקבועה שהייתה לו בחייו, כל שהייתה כזו. בנוסף, להוריו של אדם, כמו גם קרובי משפחתו האחרים, זולת בת זוגו, אין מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם אחר מותו של קרובם. בדומה להנחיית היועהמ"ש, גם בית המשפט העליון בבע"מ 7141/15 בעניין פלונית קבע: " ... פריצת המגבלה שנקבעה, של שימוש בזרע נפטר רק על ידי בת זוגו כאמור, עלולה לחייב הכרעות ערכיות על ידי בתי המשפט במגוון שאלות רגישות, וזאת בהעדר עוגן חוקי ובסיס משפטי עיוני כמפורט לעיל. פריצה כזו עלולה גם להוביל להתרת הרסן ולמצב בו לא ניתן יהיה להתוות את גדריו של תחום מורכב ורגיש זה..". בבע"מ 6046/18 בעניין פלונית נאמר: "אל לנו לבלבל בין רצונו של המנוח ובין רצונם המובהק והמובן של הוריו שתהא המשכיות לילדם שנלקח מאיתם... אנו מצווים לכבד את האוטונומיה של אדם על גופו גם לאחר לכתו, ונגזרת היא שככלל נדרשת הסכמה מדעת לשימוש כלשהו באיבריו או ברקמת גופו, כך בזרעו.".
יתרה מזו, נקבע כי אם לעניין שימוש בזרע של מת אנו נדרשים להוכחת רצון מפורש, להבדיל מרצון הנתמך בהשערה גרידא, הרי שעל אחת כמה וכמה שהדברים נדרשים לעניין שימוש בביצית של נפטרת, שכן בתרומת זרע ברור, ביולוגית ואתית, מיהו האב – בעל הזרע, לא כן לעניין ביצית שרבו בעניינה המחלוקות מי היא האם – בעלת הביצית או היולדת. בעניין דנן, הראיה האוביקטיבית היחידה היא חתימתה של המנוחה על טופס הסכמה לשאיבת הביציות ועל הסכמה מדעת להשתתפות בניסוי רפואי. מתוך תוכנו של טופס ההסכמה עולה כי שאיבת הביציות נעשתה לשימור ושיפור הפוריות של המנוחה עצמה ובאפשרות עתידית שלה עצמה להרות לכשתחלים ממחלתה. המערערת היא זו שהעלתה לפני המנוחה את הרעיון לסייע לה לממש את אימהותה וניכר כי רעיון זה בעת שהועלה לפני המנוחה כוון למימוש אימהותה של המנוחה בחייה ולא אחר מותה. ברי כי לא משתקפת מהאמור אמירה ברורה ומפורשת של המנוחה כי היא מעוניינת שהמערערת תעשה שימוש בביציותיה אחר מותה. פרשנות שכזו של שיחת השתיים הורתה, לכאורה, ברחשי הלב של המערערת, כפי שהתרשם אף בית משפט קמא. נפסק כי מכלל האמור דומה שאין מנוס מדחיית בקשת המערערים זאת עם כל הצער שבדבר ועם כל הכאב שייגרם להם. כב' השופטת ו' פלאוט הוסיפה כי המחוקק אמר את דברו, ומשאלתה המשוערת של המנוחה, כמו גם משאלת בני משפחתה אינה יכולה להתגשם בנתונים הקיימים היום, ובלשונו של החוק כיום. נדרשת התערבות המחוקק להתאמת החקיקה להתקדמות הרפואית הטכנולוגית הקיימת היום.
לסיכום, הערעור נדחה.
ב"כ הצדדים: לא צוין
