בג"ץ פסק שאין לפתוח בחקירה פלילית נגד ראש המוסד לשעבר, יוסי כהן, בשל מסירת סודות ביטחוניים. עם זאת, נקבע כי על ראשי ארגוני הביטחון לזכור שאומנם המחוקק נתן בידם כוח רב, וסמכות להורות על האסור והמותר, אך הם אינם אדוני המידע אלא שלוחי ציבור, היונקים את מקור כוחם מן הפיקדון היקר שניתן בידם על-ידי הציבור
עניינה של העתירה בבקשת העותרים, אנשי ביטחון בכירים בדימוס – אל"מ יוסי לנגוצקי, ואל"מ יואב דייגי – להורות ליועץ המשפטי לממשלה, לפתוח בחקירה פלילית נגד ראש המוסד לשעבר, מר יוסי כהן, בחשד לביצוע עבירות של מסירת סודות ביטחוניים, בנוגע לשיטות ואמצעים של פעילויות מבצעיות שביצע המוסד, במסגרת ראיון טלוויזיוני שנערך עמו ושודר בערוץ 12 בתוכנית "עובדה", תוך פגיעה ממשית בביטחונה של מדינת ישראל. לחלופין מבקשים העותרים, להורות ליועץ לבצע בדיקה מקדימה, כמשמעה בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 4.2204. עוד מבקשים העותרים כי יקבע, שאישורו של הצנזור הצבאי הראשי לפרסום הראיון האמור, אין בו כדי "לרפא את הפגם שבמסירתה של ידיעה סודית ללא סמכות...".
לטענת אנשי הביטחון הבכירים בדימוס, כהן חשף בראיון שורה ארוכה של סודות ביטחוניים רגישים, הקשורים בשיטות, אמצעים ודרכי פעולה, שננקטו על-ידי המוסד בשנים האחרונות, במסגרת ניהול המערכה הביטחונית נגד איראן. בכך, לשיטתם, הביא לפגיעה חמורה בביטחון המדינה. במישור הפלילי נטען, כי התבטאויותיו של כהן במסגרת הראיון, מקימות חשד סביר לביצוע עבירות פליליות של חשיפת ידיעה סודית, לפי סעיף 113א לחוק העונשין, ושל מסירת ידיעה על-ידי עובד ציבור ללא סמכות כדין, לפי סעיף 117 לחוק העונשין. לטענתם מן הנסיבות "מצטיירת תמונה עגומה לפיה, בפרשה דנן, כל האחראים על אבטחת הסודות הכמוסים ביותר במדינה התכופפו בפני השררה. הכל, על מנת לאפשר למשיב 3 'לחגוג' באופן פומבי וראוותני את סיום תפקידו...".
לטענת המשיבים, דין העתירה להידחות על הסף, בהעדר עילה להתערבות בשיקול הדעת של רשויות האכיפה, בכל הקשור להחלטות על פתיחה בחקירה פלילית. זאת בפרט, מקום שבו ההחלטה התקבלה על-ידי גורמים בכירים במערכת אכיפת החוק – פרקליט המדינה והיועץ המשפטי לממשלה – שבחנו את העובדות, שקלו את מכלול השיקולים, ובאו לכלל מסקנה כי לא קיים חשד סביר לביצוע עבירה פלילית.
כב' השופט נ' סולברג פסק כי יש לדחות את העתירה. נקודת המוצא, המוסכמת על דעת הצדדים, היא ש"בכל הנוגע לפתיחה בחקירה, סגירתה, וענייני העמדה לדין, נתון לרשויות התביעה שיקול דעת רחב ביותר. התערבותו של בית המשפט בשיקול דעת זה תֵעשה במשׂוּרה, במקרים חריגים בלבד, או כאשר נמצא כי יש בהחלטה שנתקבלה משום עיוות דין" (בג"ץ 3927/20 בעניין דמתי). במקרים שבהם ההחלטה שלא לפתוח בחקירה התקבלה על-ידי הגורמים הבכירים ביותר במערכת אכיפת החוק, כבעניין דנן, מידת אי-ההתערבות תהא מצומצמת אף יותר, ותֵּעשה רק במקרים חריגים שבחריגים. מדיניות האכיפה, בכל הקשור לעבירות של מסירת מידע האסור בגילוי על-ידי עובד ציבור, נקבעה בהנחיה 4.1114. בין היתר נאמר שם, כי המורכבות המאפיינת אכיפה פלילית בעבירות מסוג זה, נובעת מקיומם של אינטרסים נוגדים: שמירה על אינטרסים חיוניים, לעיתים ריבוניים, בהם שמירה על ביטחון המדינה ויחסי החוץ שלה, ובנוסף גם שמירה על אינטרסים ציבוריים אחרים, כגון הימנעות מפגיעה בהליכי חקירה, בצנעת הפרט ובאמון הציבור במערכת המשפט – מחד גיסא; והגנה על עקרונות וזכויות כבדות-משקל אחרות, כגון זכות הציבור לדעת וחופש העיתונות – מאידך גיסא. הנחיה 4.1114 מתייחסת ל-3 שיקולים מרכזיים: עוצמת הפגיעה או פוטנציאל הפגיעה באינטרסים חיוניים כתוצאה ממסירת המידע; תוחלת החקירה ומורכבותה, ובפרט האפשרות להתחקות אחר זהות מוסר המידע; וכן העניין הציבורי הקיים בחשיפת המידע, בראי עקרון חופש העיתונות וזכות הציבור לדעת.
בהמשך לאמור, נקבע כי בעניין דנן, השיקול השני-התחקות אחר מוסר המידע, תומך בפתיחה בחקירה, שכן החששות מפני פגיעה בחיסיון עיתונאי-מקור, ומפני חקירה מורכבת שתצריך 'החשדת רבים' במסירת המידע אינם מתקיימים כאן. זאת, שכן זהות מוסר המידע – מר כהן, ופרטי המידע שנמסרו – תוכן הראיון, גלויים וידועים. לעומת זאת, השיקול, שעניינו בעקרון חופש העיתונות ובזכות הציבור לדעת, מטה את הכף דווקא אל עבר אי- מיצוי האפיק הפלילי בעבירות מסוג זה. נקבע כי לאחר בחינת שני שיקולים אלה, נראה כי כפות המאזניים אינן נוטות לצד מסוים; ודאי לא במובהק. על כן יבוא השיקול השלישי, ויכריע ביניהם. שיקול זה, כאמור, עוסק בשאלת קיומה של פגיעה באינטרסים חיוניים, ובמידת עוצמתה. באשר לשיקול הראשון, יש לעמוד תחילה על יחודיות מסוימת המאפיינת את העתירה דנן, ובאופן שמבדיל אותה מעתירות עבר, שעניינן בפתיחה בחקירה על עבירות של מסירת מידע האסור בגילוי על-ידי עובד ציבור. בדרך כלל, עתירות מסוג זה עוסקות בתופעת ה'הדלפות' הפּושָׂה במחוזותינו. הנחת היסוד היא שהמידע האסור בגילוי, נמסר ללא סמכות, אך בחינת השיקולים השונים, ויצירת איזון ביניהם, הביאו את רשויות האכיפה לקבוע כי לא תיפתח חקירה פלילית, או שלא תבוצע העמדה לדין. בעתירות מעין אלה, השאלה הנדונה היא, אם גורמי האכיפה הפעילו את שיקול דעתם כהלכה, ואם איזנו נכונה בין השיקולים הצריכים לעניין, וכל זאת על רקע אמות המידה המצומצמות להתערבות בהחלטות גורמי האכיפה בהליך הפלילי. בעתירה דנן, לעומת זאת, קיים בקושי מסוג אחר, משנדרש להראות כי התקיים רכיב נסיבתי, כחלק מהיסוד העובדתי של העבירות הרלבנטיות – דהיינו שמסירת המידע נעשתה ללא סמכות כדין – שהרי הגורם שמסר את המידע, הוא עצמו גם מוסמך לקבוע, על-פי חוק, מהו מידע סודי ומה איננו מידע שכזה. כעולה מלשון הסעיפים הרלבנטיים בחוק העונשין, מסירת מידע סודי, ככל שנעשתה בסמכות, אינה מגבשת עבירה פלילית. משכך, על מנת להוכיח כי נתגבשה עבירה של מסירת מידע האסור בגלוי, נדרש להראות כי המידע נמסר ללא סמכות שבדין. דא עקא, כעולה מהוראות החוק, הגורם המוסמך בענייני אבטחת המידע במוסד הוא ראש המוסד, ובעת קיום הראיון, שבמסגרתו נמסרו הידיעות הסודיות – היה זה כהן בכבודו ובעצמו.
בנוסף לאמור, נקבע כי החוק להסדרת הביטחון בגופים ציבוריים, מגדיר את סמכויותיהם של בעלי תפקידים, האמונים על כלל פעולות האבטחה בגופים ציבוריים, לרבות היבטי אבטחת המידע. בתוך כך, נקבע בחוק זה, כי בגופים ציבוריים, המוזכרים בתוספת לחוק, ימונה "ממונה ביטחון", אשר יהיה כפוף, מקצועית, ל"קצין מוסמך". "הקצין המוסמך" במוסד יהיה ראש המוסד. ראש המוסד הוא הגורם האמוּן על קביעת נהלי בקרה ופיקוח, בכל הנוגע לסמכויותיו של ממונה הביטחון. משכך, ומאחר ובמועד קיום הראיון ומסירת פרטי המידע, עמד כהן בראש המוסד, מתוקף תפקידו זה, היה תחום אבטחת המידע נתון תחת אחריותו. על כן, מסירת הדברים בראיון, חרף אופיים הסודי נעשתה על-ידי הגורם המוסמך לכך. בנסיבות אלה, הטענה לקיומו של "חשד סביר" לביצוע עבירות של מסירת ידיעה סודית ללא סמכות – מקום שבו הגורם המוסמך הוא שמצא לנכון למסור את המידע – היא מוקשית מיסודה. ברי כי העובדה שהמידע נמסר על-ידי הגורם המוסמך לכך, נושאת עמה משקל משמעותי ביותר, בעת בחינת השיקול שעניינו בבחינת עוצמת הפגיעה, או פוטנציאל הפגיעה, באינטרסים חיוניים של מדינת ישראל. יתרה מכך, אישורו של הצנזור לשידור הראיון, אף שניתן בדיעבד, לאחר מסירת הידיעות למערכת התכנית, מלמד אף הוא על פוטנציאל נמוך לפגיעה בביטחון המדינה, כתוצאה ממסירת המידע.
יתרה מזו, נקבע כי מאחר והגורם שמסר את המידע הוא ראש המוסד, שהוא הגורם האחראי על ביטחון המידע במוסד, ובשים לב לכך שהצנזור לא ראה מקום להגביל את פרסום המידע, המקרה דנן אינו בא בגדר אותם מקרים חריגים ונדירים, שבהם יתערב בית המשפט בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא לפתוח בחקירה. אכן, החלטת הצנזור, כשלעצמה, אינה 'מחסנת' את מוסר המידע הסודי מאשמה פלילית. הסמכויות הנתונות בידי הצנזור, מסתכמות באישור או מניעת פרסום ידיעות שעלולות להזיק לאינטרסים ציבוריים, אך אין בכוחן 'להכשיר' בדיעבד מעשה פלילי של מסירת ידיעות סודיות ללא סמכות, גם אם לימים יקָבע כי פרסומם מותר. לצד זאת, להחלטת הצנזור אם לאסור או להתיר את פרסום המידע, עשוי להיות משקל בעת בחינת השאלה אם יש מקום לנקוט הליכים פליליים נגד אדם המוסר מידע סודי. אחד השיקולים המרכזיים הינו השאלה אם אירעה פגיעה או אם התקיים פוטנציאל פגיעה באינטרסים חיוניים, כתוצאה ממסירת המידע. מטבע הדברים, מקום שבו הגורם המוסמך על הצנזורה הצבאית, שבראש מעייניו עומד שיקול זה ממש, של מניעת פגיעה באינטרסים ביטחוניים וציבוריים, מאשר את פרסום המידע, פּוֹחת משקלו של שיקול זה באופן משמעותי, ובהתאם, ההצדקה לפתיחה בחקירה פלילית – פוחתת אף היא. סמכותו של הצנזור היא סמכות מינהלית, וככל סמכות מינהלית, כפופה היא לביקורת שיפוטית, בהתאם לאמות המידה הנוהגות במשפט המינהלי. החלטת הצנזור מלמדת, כי להערכתו הסובייקטיבית, מבחן 'הוודאות הקרובה' לפגיעה בביטחון המדינה, כתוצאה מפרסום המידע שנמסר בראיון – איננו מתקיים, בין היתר משנמצא כי חלק מהמידע פורסם כבר בעבר. העיקר הוא – כי העותרים לא הניחו תשתית כלשהי להתערבות בהחלטה זו.
זאת ועוד, נקבע כי אכן, מצב דברים שבו הטענה למסירת מידע סודי שלא כדין, נטענת לגבי 'הקודקודים', ראשי ארגוני הביטחון המחזיקים ב'מפתחות' המידע, והמחוקק עצמו הסמיכם להחליט על האסור והמותר בהיבטי אבטחת המידע, מייצר קושי מובנה, אינהרנטי. מדובר בסוגיה מורכבת. מחד גיסא, המחוקק נתן בידי ראשי הארגונים כוח רב, וסמכות להורות על האסור והמותר, על הטהור והטמא. בידם סמכות למסור מידע ולהעבירו, וכן לקבוע כי מידע מסוים, שהיה מסווג בעבר, אינו מחייב עוד סודיות מטעמים של ביטחון המדינה, ואפשר לתת לו פומבי, ללא מגבלה. ואולם, מאידך גיסא, גם ראשי מערכת הביטחון, המוסד, השב"כ וצה"ל, הם שלוחי ציבור, היונקים את מקור כוחם וחיותם מן הפיקדון היקר שניתן בידם על-ידי הציבור (באמצעות נציגיו בכנסת), כך שהמידע הסודי שהגיע אליהם, במסגרת תפקידם, אינו מידע פרטי שלהם, אלא מידע השייך לציבור, הם אינם 'אדוני המידע'. שׂוּמה עליהם לזכור זאת, בכל עת ובכל שעה. לפיכך, קביעה כי סמכותו של ראש המוסד למסור מידע מסווג, לגורמים שאינם 'שותפי סוד', היא בלתי-מוגבלת, וכי הוראות הדין הפלילי בהקשר זה אינן חלות עליו, אכן מעוררת קושי רב, בבחינת 'מי ישמור על השומרים'. לא מן הנמנע אפוא, כי במקרי-קיצון, שבהם יתברר כי מסירת המידע נעשתה ממניעים זרים, תוך פגיעה אנושה באינטרסים חיוניים, ניתן יהיה לומר, כי הדבר נעשה בחוסר סמכות, וממילא ניתן יהיה לפעול במישור הפלילי, אך אין כן במקרה דנן. היועץ בחן את עובדות המקרה, שקל את מכלול השיקולים הרלבנטיים, ובתוך כך, גם הביא בחשבון כי ניתן אישורו של הצנזור לפרסום הראיון, כשמשמעות הדבר היא, כי לדעת הצנזור, המידע שנמסר אינו פוגע באינטרסים הביטחוניים של המדינה. משבא היועץ לכלל מסקנה, כי אין מקום לפתוח במקרה זה בחקירה פלילית, לא נמצא טעם טוב להתערבות. ניתן לקבוע במובהק, כי המקרה דנן אינו בא בקהל אותם מקרים נדירים, חריגים שבחריגים, העשויים להצדיק את התערבותו של בג"ץ. אשר על כן, נפסק לדחות את העתירה. המשיבים ישאו בהוצאות העותרים, בסך של 5,000 ₪.
לסיכום, העתירה נדחית.
העותרים יוצגו ע"י: עו"ד יובל יועז ; המשיבים יוצגו ע"י: עו"ד מיטל בוכמן-שינדל; עו"ד ד"ר א. קלגסבלד
