המחוזי דחה בקשת רוכשי דירה מחברת תמ"א שקרסה, לחייב את הכונס לפצותם בגין איחור במסירת הדירה. נקבע כי במצב בו לא ננקט הליך חדלות פרעון אלא מונה כונס, היעתרות לבקשה עלולה להפלות את המבקשים לטובה לעומת רוכשי דירות שהגישו תביעות ישירות נגד החברה, משסיכויי הגבייה של אותם תובעים נמוכים
עסקינן בבקשה למתן הוראות שהוגשה על-ידי המבקשים- רוכשי דירה בפרויקט של חברת פרויקט עיבוי בינוי - הנביאים 63, בת ים בע"מ. עניינה של הבקשה לחייב את כונס-הנכסים, שמונה לשם מימוש שעבודים קבועים שיצרה החברה, בתשלום הפיצוי המוסכם בגין איחור במסירת הדירה, ו/או לבצע התחשבנות (קיזוז) בין יתרת חובם של המבקשים בגין רכישת הדירה לבין סכום הפיצוי אותו הם דורשים. החברה הינה חברה פרטית אשר עסקה בהקמת פרויקט תמ"א 38. החברה התקשרה עם יסודות א' נדל"ן ופתוח (שותפות מוגבלת) וכן עם איילון חברה לביטוח בע"מ בהסכם למתן אשראי כספי, פוליסות חוק מכר וערבויות בקשר לפרויקט. במסגרת זו נטלה החברה הלוואות מן הנושות המובטחות, שהובטחו בשעבודים שנרשמו לטובתן על כלל זכויות החברה בפרויקט. לימים, משלא עמדה החברה בפירעון ההלוואות שנטלה, עתרו הנושות המובטחות בבקשה מוסכמת לאכיפת שעבודים ולמינוי כונס-נכסים. עו"ד חגי אולמן מונה ככונס-נכסים לאכיפת השעבודים. הפרוייקט הושלם וכל דירות המלאי בפרויקט נמכרו.
לטענת המבקשים, מאחר והיתר הבניה התקבל בדצמבר 2017, הרי שמועד המסירה נקבע לכל המאוחר לדצמבר 2019. אלא שבפועל, עד למועד הגשת הבקשה, הדירה טרם נמסרה לידיהם ומנגד הם שילמו את סך התמורה המלא בגין רכישתה. בנסיבות אלה, יש לחייב את כונס-הנכסים בתשלום פיצוי מוסכם בגין האיחור במסירת הדירה, וזאת בהתאם להסכם המכר.
לעמדת כונס הנכסים, ההתחייבות לתשלום הפיצוי המוסכם בגין האיחור במסירת הדירה הינה התחייבות של החברה. כונס-הכנסים הדגיש כי זו אינה חבות או מחויבות של כונס-הנכסים או של הנושות המובטחות, אשר לשם מימוש השעבודים הרשומים לטובתן מונה הכונס. מחויבותו הכספית של מממן, המעניק ליווי פיננסי לפרויקט, מתמצית בערבות חוק המכר המועמדת לרוכש על ידו, וזו אינה מבטיחה בשום אופן פיצוי בגין איחור במסירת דירה. זכויותיהן של הנושות המובטחות לגבות את חוב החברה כלפיהן, באמצעות קבלת יתרת התמורה החוזית המשועבדת לטובתן גוברת על זכויות הרוכשים, הטוענים לחוב של החברה כלפיהם בגין איחור במסירת הדירה.
כב' השופטת א' לושי-עבודי פסקה כי יש לדחות את הבקשה. ברור כי כונס-הנכסים אינו רואה ואינו מייצג את עניינה של החברה כולה ואינו חשוף למידע המלא שלה ולשיקוליה - כגון מכלול נכסיה והתחייבויותיה, תביעות ופעולות אחרות שהיא מעורבת בהן וכיו"ב, כפי שאף ציין בצדק כונס-הנכסים דנן. למעשה, נוצר פה חוזה חדש בין הגורמים השונים המעורבים, שתכליתו העיקרית השלמת הפרויקט מחד והגנה על עניינן של הנושות המובטחות מאידך. אכן, אף אם חוזה זה לא תמיד נעשה במלואו בכתב, הרי שהוא עדיין נתון מבחינה מעשית לפיקוח הממונה ובית-המשפט ובכך יש להקל מבחינה מסוימת. מעבר להפרדה העקרונית והמעשית בין כונס-הנכסים לחברה, יש לקבל את עמדתו של כונס-הנכסים, לפיה במקרה דנא אין דין התקבולים המתקבלים מרוכשי הדירות כדין פיצויים או תשלומים אחרים שהרוכשים עשויים להיות זכאים להם מהחברה. אכן, כפי שטען בצדק כונס-הנכסים, תקבולים אלה הם תמורה חוזית המשועבדת לטובת הנושות המובטחות, הם אינם ניצבים במישור אחד עם חבויות שיכול ויש לחברה כלפי רוכשי הדירות וזכויותיהן של הנושות המובטחות גוברות במקרה זה. אכן, לא בכדי התמורה בגין הדירות חייבת להשתלם לחשבון הפרויקט המשועבד באמצעות שוברים ולא בכדי קיים סעיף איסור הקיזוז בהסכם המכר, שכן, כאמור, תשלומים אלה אינם ניצבים באותו מישור. בע"א 8343/01 בעניין עובדיה, נקבע כי מימוש ערבויות בנקאיות מכוח חוק המכר אפשרי רק במצבים של אי-מסירת הדירה או של אי-התאמה מהותית, קרי מקרים קיצוניים וחריגים ביותר בהם אי-ההתאמה יורדת לשורש עסקת מכר הדירה. עוד נפסק שם כי בכל מצב אחר "זכאי הרוכש לתבוע מן הקבלן-הבונה את אכיפתן או פיצויים עבורן, אך אין הוא זכאי לתבוע זאת מן הבנק שנתן את הערבות הבנקאית, שהוא בגדר צד שלישי חיצוני ו'זר' לעיסקה". זאת ועוד, נקבע כי נסיבותיו של פר"ק 56504-02-16 בעניין נ.ב.ע. בע"מ, אליו היפנו המבקשים, שונות. זאת, ולו בשל העובדה כי השעבוד באותו מקרה היה שעבוד שלישי בדרגה, ולא דובר בשעבוד לטובת הגורם המממן המלוה של הפרויקט, אשר נוצר רק לאחר שהחברה היזמית כבר הייתה מצויה בהפרה ממושכת של חוזי המכר. כך, שנקבע כי בעלת השעבוד קיבלה מלכתחילה שעבוד על נכס (זכויות היזמים בפרויקט) שכבר היה נגוע בהפרה יסודית כלפי רוכשי הדירות, וכפוף לזכויותיהם להפחתת התמורה החוזית מחמת אותה הפרה. כמו כן החלטה זו התבססה על כך שדירות הרוכשים שם הוחרגו במפורש מהשעבוד שנרשם לטובת הנושה המובטחת, ואילו בענייננו נקבע כי השעבוד יוחרג רק לאחר תשלום מלוא התמורה לחשבון הפרויקט המשועבד.
עם זאת, נקבע כי על אף ההבחנה הברורה בין כונס-נכסים לבין נאמן של חברה בפירוק למשל, יש להעיר מספר הערות עקרוניות המתייחסות למצבים כגון דא. עסקינן במצבים בהם הנכס העיקרי או הפעילות העיקרית של חברה משועבדים בשעבוד קבוע לנושה מובטח. לעתים זהו אף הנכס או הפעילות היחידים של אותה חברה. או אז החברה נקלעת לקשיים, והנכס או הפעילות ממומשים על-ידי כונס-נכסים מטעמו של הנושה המובטח, לרבות בדרך של הפעלת אותו נכס או פעילות. פעמים רבות במצבים אלה, החברה עצמה - אף שלמעשה היא חדלת-פירעון לכל דבר ועניין - כלל אינה נמצאת בהליך חדלות-פירעון. לא פעם עניין זה מתרחש מפני שלאיש אין תמריץ ואין עניין לנקוט בהליך חדלות-פירעון בעניינה של החברה, לרבות נשיאה בהוצאותיו (כגן תשלום אגרה מתאימה). פעמים רבות אף אין עוד מי שרואה את עניינה הכולל של החברה, שכן בעלי-מניותיה והנהלתה מושכים את ידיהם מעניינה של החברה. עובדה זו מובילה למעשה למעין "כשל שוק" וליצירת מצבים שאינם תקינים ואינם בריאים, מבחינת שיקולי-המדיניות ועקרונות-היסוד של דיני חדלות-הפירעון. מתקבל הרושם שבעת האחרונה התרבו המקרים של פרוייקטי תמ"א 38 בהם מוגשים הליכי מימוש ואכיפה של שעבודים קבועים, ונראה כי עובדה זו, על רקע הוראות חוק חדלות-הפירעון החדש ובפרט תיקון סעיף 194 לפקודת החברות, מחייבת התייחסות. בראש ובראשונה, מצבים אלה עלולים להוביל לפגיעה בעקרונות-העל של דיני חדלות-הפירעון, הלא הם עקרון השוויון בין הנושים בדרגה זהה וקולקטיביות ההליך. סעיף 232 לחוק חדלות-פירעון, מורה כי: "החובות בכל דרגה בסדר הפירעון ייפרעו לכל הנושים באותה דרגה בשיעור שווה לפי סכומיהם ובלי כל העדפה". במצבים שתוארו לעיל, על אף שאין חולק כי מצבה של החברה מחייב זאת, היא אינה נמצאת בהליך חדלות-פירעון. כתוצאה מכך עלולה להיגרם פגיעה קשה בעקרון השוויון בין הנושים. במקרה דנא, הרי שחלק מרוכשי-הדירות הגישו, כאמור, תביעות אזרחיות נגד החברה בגין האיחור במסירת הדירות. לעומת זאת, חלק אחר - כמו המבקשים דנן - הגישו בקשה למתן הוראות נגד כונס-הנכסים לקיזוז הפיצוי המוסכם מיתרת התמורה על הדירות. ברור אפוא שהיעתרות לבקשת המבקשים עלולה להפלות אותם לטובה לעומת אותם רוכשי דירות שהגישו תביעות ישירות נגד החברה, שכן סיכויי הגבייה של אותם תובעים נמוכים, וזאת אף אם יינתן פסק-דין לטובתם. לכך יש להוסיף סכסוכים ותביעות אחרות האופפים את עניינה של החברה הקורסת, כגון תביעות ודרישות של קבלנים וספקים (ובפרט אלה שכונס-הנכסים אינו זקוק עוד לשירותיהם), בעלי-הזכויות בנכס (במקרה של פרוייקטי תמ"א 38), גורמים מממנים אחרים שאינם נושים מובטחים וכיו"ב.
זאת ועוד, נקבע כי כשל נוסף כרוך בעומס המיותר על בתי-המשפט שמקרים אלה יוצרים לעתים. במקרה דנא הוגשו לא פחות מ-11 תביעות לפיצויים מוסכמים בשל האיחור במסירת הדירות, שהוגשו נגד שלוש החברות הרלוונטיות על-ידי רוכשי דירות. ברם, לא פעם בהליכים אלה, החברה - שכאמור בעלי-מניותיה והנהלתה מושכים את ידיהם ממנה או שאין לה משאבים לעסוק בכך - כלל אינה מתגוננת מפני התביעות וניתנים בהם פסקי-דין בהעדר הגנה. סיכויי הגבייה של אותם תובעים ממילא נמוכים ומכאן ברור כי מדובר בהליכי-סרק של ממש, שאין כל טעם לקיימם שלא במסגרת הליך קולקטיבי. אלא שלבית-המשפט אין דרך שלא לדון בתביעות סרק אלה, שהרי, כאמור, החברה-הנתבעת אינה נמצאת בהליך חדלות-פירעון ולא מופעל עיכוב הליכים בעניינה. קושי נוסף הוא החשש לקיומן של פסיקות סותרות בתביעות השונות הנובעות ממערכות יחסים אלה וחוסר האחידות בטיפול של בתי-המשפט בהן. אשר לפתרון אותם כשלי-שוק, האחריות לכך מוטלת על שכמו של הממונה, כגורם אשר הוא למעשה המאסדר של תחום חדלות-הפירעון בישראל. אחריות זו עשויה להתממש, למשל, באמצעות התבוננות כוללת בפתח ההליך על מצבה של החברה, שבעניינה מבקשים למנות כונס-נכסים. כלומר, על הממונה לבחון אם הנכס או הפעילות המשועבדים הם הנכסים העיקריים או היחידים של החברה, האם החברה חדלת-פירעון, מה מצבת החובות של החברה והתביעות הרובצות נגדה, האם בעלי-המניות וההנהלה של החברה נוטלים אחריות על גורלה וכיו"ב. במקרים המתאימים אין זאת אפוא מן הנמנע כי על היועץ המשפטי לממשלה לנצל את סמכותו לפי סעיפים 6 ו-11 לחוק חדלות-פירעון וסעיף 342ז(ב) לחוק החברות, ולבקש צו לפתיחת הליכים בעניינה של החברה או שעל הממונה לעמוד על כך שכונס-הנכסים יתמנה כנאמן ויפעל בעניינה הכולל של החברה, וכיו"ב פתרונות אפשריים.
לסיכום, הבקשה נדחית.
המבקשים יוצגו ע"י: עו"ד גולן אמסלם ; הממונה על חדלות פירעון יוצג ע"י: עו"ד מיכל מאיר
