העליון פסק כי לא הוכח שתנובה קבעה מחיר בלתי הוגן לגבינת קוטג', והפרה את חוק התחרות הכלכלית. בית המשפט אינו מאסדר העל של המחירים בכלכלה הישראלית והרשות היא הגורם המוסדי בעל המומחיות בנושאי תחרות. החלת העילה עלולה לפגוע בתמריצי ההשקעה של הפירמות ובתחרות באופן שיסב נזק לצרכנים
ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"צ 46010-07-11, שבגדרו התקבלה תובענה ייצוגית שהגיש המערער נגד תנובה. בית המשפט המחוזי פסק, כי תנובה קבעה מחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן לגבינת קוטג', ובכך הפרה את הוראות סעיף 29א לחוק התחרות הכלכלית. תנובה טוענת בערעורה כי לא הפרה את הוראות החוק כאמור, בעוד שערעורו של המערער מתמקד בגובה הפיצוי שנפסק. בפסק דינו של המחוזי צוין כי בתקופה הרלוונטית לתובענה שלטה תנובה בכ-70% משוק הקוטג' בישראל, וכי מדובר במוצר "שהביקוש לו כמעט קשיח". בית המשפט עמד על כך, שאין בתובענה השוואה בין מחירי קוטג' תנובה לבין מחירי הקוטג' של מתחרותיה, שטראוס וטרה. עוד נקבע, כי לא הוכחה טענת נאור, שלפיה תנובה קבעה את מחיר הקוטג' בשוק כולו. עם זאת, נקבע כי בשים לב לנתח בו מחזיקה תנובה בשוק הקוטג', לצד "הביקוש הקשיח" למוצר שלה, אזי אם תנובה קבעה לקוטג' מחיר גבוה במיוחד, הרי שמדובר ב"מחיר בלתי הוגן", כמשמעותו בחוק. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין, כי קיימים שלושה מבחנים מקובלים להכרעה בשאלה אם מדובר במחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן – מבחן עלויות הייצור, מבחן ההשוואה ומבחן ניתוח הרווחיות. נקבע כי מחירו של קוטג' תנובה היה גבוה במיוחד בתקופת התביעה; וכי בהינתן שתנובה היא בעלת מונופולין, אשר מחזיקה "בכח שוק גדול, שמועצם עוד יותר ע"י הביקוש הקשיח למדי למוצר", הרי שהמחיר שקבעה תנובה לקוטג' בתקופת הרלוונטית אינו מחיר הוגן. נפסק כי תנובה תפצה את הקבוצה בגין "הרווח הבלתי הוגן" שהפיקה ממכירת קוטג' בתקופה הרלוונטית, בסך של כ-15.77 מיליון ש"ח.
תנובה טוענת כי המחיר שקבעה לקוטג' בתקופת התביעה לא היה גבוה במיוחד, לא כל שכן בלתי הוגן. לטענתה, קו הגבול שהציב המחוזי למחיר כאמור נקבע באופן שרירותי וללא ביסוס כלכלי. איסור על השאת רווחים מעל שיעור מסוים, יוביל למצב שאינו מתקבל על הדעת, שבמסגרתו היצרן מתומרץ, באופן מובנה, להימנע מהתייעלות. בתקופה הרלוונטית החזיקו המתחרות בכ-30% מהשוק, כך שהצרכנים היו יכולים לבחור בחלופות לקוטג' תנובה. בחירת הצרכן לרכוש דווקא קוטג' תנובה מעידה על העדפותיו, ולא על ניצול של תנובה את הצרכנים.
המערער טען מנגד כי בדין נקבע כי המחיר שקבעה תנובה לקוטג' בתקופה הרלוונטית לתובענה היה גבוה במיוחד ובלתי הוגן, ונכונות הצרכנים לשלמו אינה גורעת מכך.
כב' השופטת י' וילנר פסקה כי דין הערעור של תנובה להתקבל, ושל המערער – להידחות, משלא הוכח כי תנובה קבעה לגבינת קוטג' מחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן. על בתי המשפט לנקוט גישה זהירה ומרוסנת במיוחד, בבואם להכריע בתובענה ייצוגית שעניינה בטענה לקביעת מחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן. זאת, בעיקרו של דבר, בשל קשיים משמעותיים הכרוכים בבחינת טענה כאמור, ובשל האפשרות כי דווקא קבלת התובענה הייצוגית בהקשר זה תפגע, בסופו של דבר, בתחרות ובציבור. ברע"א 1248/19 בעניין גפניאל, העליון דן בערעור על החלטת המחוזי, שאישר לנהל תובענה ייצוגית, בעילה של קביעת מחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן, ביחס למשקה "קוקה-קולה" בבקבוק של 1.5 ליטר. העליון נדרש לראשונה להכרעה עקרונית בשאלה, אם האיסור לקבוע "מחיר בלתי הוגן", המוטל על בעל מונופולין בסעיף 29א לחוק, חל גם על מחירים גבוהים במיוחד, ומהם התנאים לאכיפת איסור זה. בפסק הדין נקבע כי יש להכיר באיסור על קביעת מחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן, אך הודגש כי יש להפעיל עילה זו בזהירות ובריסון, ויש לפרש את העילה באופן מצומצם וזהיר ביותר, ולהפעילה רק במקרים של ניצול צרכני מובהק. בית המשפט הבהיר, כי לצד התועלת הפוטנציאלית הגלומה בעילת המחיר המופרז, שעיקרה שיפור רווחת הצרכן בטווח הקצר, הרי שהחלת העילה כרוכה בסכנות ובקשיים, שעיקרם חשש כי הסדרת מחירים בדיעבד עלולה, בטווח הבינוני ובטווח הארוך, לפגוע בתחרות וברווחת הצרכן. כמו כן, קיים סיכון משמעותי לטעות ביישום העילה ולאכיפת יתר, בשל הקושי לקבוע היכן עובר קו הגבול בין מחיר גבוה, לבין מחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן. עוד הודגש, כי החלת העילה עלולה לפגוע בתמריצי ההשקעה של הפירמות ובתחרות הדינמית בשוק, באופן שיסב נזק לצרכנים בטווח הבינוני ובטווח הארוך. על רקע האמור, נקבע כי יש לאמץ מבחן דו-שלבי להחלת העילה. בשלב הראשון, יש לבחון אם מדובר במחיר גבוה במיוחד, ובשלב השני יש לבחון אם מדובר גם במחיר בלתי הוגן, שנובע מניצול לרעה של כוח מונופוליסטי.
בהמשך לאמור, נקבע כי תכליתו העיקרית של חוק התחרות היא לקדם את התחרות במשק ובכך להיטיב עם הציבור. בבסיס החוק גלומה הנחה, שלפיה תחרות חופשית מייצרת תמריצים לחדשנות ולהתייעלות ומובילה להפחתת מחירים, לשיפור איכות המוצרים והשירותים המוצעים במשק ולגיוונם. החוק מבקש אפוא למנוע פגיעות מלאכותיות בהליך התחרותי, ואחת התופעות העיקריות שעמן נועד החוק להתמודד היא ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי, שגורם לפגיעה בתחרות ובציבור. ויודגש: דיני התחרות אינם אוסרים על פירמות להיות בעלות מונופולין, אלא רק על ניצול לרעה של מעמד זה. הבחנה זו נעוצה בהבנה, כי שאיפת השחקנים במשק לרכוש מעמד כאמור, מיטיבה, בעיקרו של דבר, עם התחרות ועם הציבור. כך, רצונן של פירמות להגדיל את נתח השוק או את כוח השוק שלהן, מתמרץ אותן להתייעל ולשפר את איכות מוצריהן דרך השקעה במחקר ובפיתוח. סעיף 29א(ב) לחוק מונה ארבעה סוגי פעולות שבעל מונופולין עלול לנקוט, אשר מקימות חזקה חלוטה לניצול לרעה של מעמדו בשוק. עניינן של פעולות אלו בניסיונות להדיר מתחרים מהשוק, באמצעות הקמת מכשולים מלאכותיים לתחרות בו. לעומת זאת, האיסור מושא הדיון דנא, על קביעת מחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן, אינו מתייחס לפעולה מדירה שנוקט בעל מונופולין, כי אם לפעולה העולה כדי ניצול צרכני. נקבע כי בנסיבות המקרה דנן, לא התמלאו התנאים המצטברים לתחולתה של עילת המחיר המופרז. קביעתו של המחוזי התקבלה על בסיס תשתית עובדתית חסר- לא נקבעו נתונים ברורים על המחירים שקבעה תנובה לקוטג', ולא צוין מה המחיר שהיה נקבע בתנאי תחרות.
זאת ועוד, נקבע כי העניין דנן ממחיש את הצורך לנקוט גישה מרוסנת וזהירה במיוחד, בכל הנוגע להחלת עילת המחיר המופרז במסגרת תובענות ייצוגיות. התשתית העובדתית שהמציא המערער אינה מובילה למסקנה, כי תנובה קבעה לקוטג' מחיר גבוה משמעותית מזה שהיה נקבע בשוק תחרותי. כפי שציין המחוזי: "הדרישה [...] לבחון את שיעור הרווח בנסיבות השוק הספציפי קשה למילוי בענייננו, מקום שאין פרטים אודות מוצרים דומים או אודות יצרנים אחרים של קוטג". משכך, לא נמצא בסיס לקביעה, שלפיה מבחן העלויות מלמד על "פער משמעותי" בין מחיר קוטג' תנובה לעלויות ייצורו. הקביעה שלפיה רווחי תנובה מקוטג' "גבוהים בהרבה" מרווחי החברות הזרות, לא נומקה וכפי שציין המחוזי, לא הוצגו נתונים על פעילות החברות הזרות או על השווקים שבהם הן פועלות. יתרה מכך, הנתונים שהוצגו על אודות רווחי החברות הזרות מתייחסים לממוצע רווחיהן ממכירת מגוון המוצרים המוצעים על-ידן. ממילא, קיימים מוצרים ששיעור רווחי החברות הזרות ממכירתם גבוה משיעור אותו ממוצע, ואפשר שאף גבוה בהרבה. אם כן, הנתונים על אודות רווחי החברות הזרות אינם שוללים את האפשרות, כי חברות אלו מוכרות קוטג' – בשוק תחרותי – בשיעור רווחים דומה לשיעור רווחי תנובה מקוטג', ואף בשיעור גבוה מכך. בנסיבות אלו, נקבע כי ההשוואה בין רווחי החברות הזרות לרווחי תנובה ממכירת קוטג', אינה מלמדת כי תנובה קבעה לקוטג' מחיר גבוה משמעותית מהמחיר שהיה נקבע בתנאי תחרות. מטעמים דומים, קשה להסיק מסקנות רלוונטיות מההשוואה בין רווחי תנובה ממכירת קוטג' לבין רווחי תשלובת החלב. רווחי תשלובת החלב משקפים את הרווח הממוצע ממכירת מגוון מוצרי חלב, כך שבהכרח קיימים מוצרי חלב ששיעור הרווח ממכירתם גבוה מאותו ממוצע. אם כן, יישום מבחני העזר המבוססים על נתונים בדבר שיעור הרווח התפעולי של תנובה ממכירת קוטג', אינו מוביל למסקנה, שלפיה תנובה קבעה לקוטג' מחיר גבוה משמעותית מזה שהיה נקבע בתנאי תחרות. בהיעדר נתונים ברורים על אודות מחירי המוצר הרלוונטי ועלויות ייצורו, הסתמכות משמעותית בהקשר הנדון על שיעור הרווח התפעולי, עלולה להוביל למצב שבו ייקבע כי בעל מונופולין קבע מחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן למוצר, רק מאחר שייעל את הליך הייצור – מעשה מבורך מבחינה חברתית וכלכלית כאחד. ברי כי מצב כזה אינו מתקבל על הדעת, שכן הוא מייצר תמריצים להימנע מהתייעלות, בניגוד מובהק לתכליות דיני התחרות. לנוכח האמור, נקבע כי לא הוכח שהמחיר שקבעה תנובה לקוטג' גבוה משמעותית מזה שהיה נקבע בתנאי תחרות. לא כל שכן, אין מקום למסקנה, שלפיה העניין נמנה עם המקרים החריגים והקיצוניים, "הדוקרים את העין וברורים לכל", שבהם יש לאכוף את העילה (עניין גפניאל).
יתרה מזו, נקבע כי אין בסיס לקביעה, שלפיה המחיר שקבעה תנובה לקוטג' אינו הוגן. חוק התחרות אוסר על בעל מונופולין לקבוע "מחיר בלתי הוגן". לשם הכרעה בסוגיה יש להביא בחשבון שיקולים כלכליים ותחרותיים, לרבות ההשלכות הכלכליות, לטווח הקצר ולטווח הארוך, הכרוכות בהחלת עילת המחיר המופרז. אין די במחיר גבוה על מנת לקבוע חוסר הוגנות של המחיר שנקבע. ואף מעצם הקביעה שלתנובה יש כוח שוק משמעותי, לא נובעת מאליה המסקנה כי המחיר שקבעה תנובה הוא מחיר בלתי הוגן. צרכנים שבחרו לרכוש קוטג' תנובה בתקופת התביעה, היו יכולים לרכוש קוטג' של המתחרות, שסיפקו כאמור כ-30% מהקוטג' בשוק. לשיקול זה חשיבות רבה, שהרי בחירת הצרכנים לרכוש דווקא קוטג' תנובה מלמדת על העדפותיהם, הנובעות מטעמם האישי, ועל הצלחת תנובה לבדל את הקוטג' שלה מזה של המתחרות. ככל שהמוצר חיוני פחות, והעדפת הצרכנים לרכוש אותו דווקא מבעל המונופולין נובעת, בעיקרו של דבר, מטעמם האישי, הנטייה תהיה שלא לראות במחיר כבלתי הוגן, באופן העולה כדי ניצול צרכני. יתר על כן, לא נבחנו ההשלכות הכלכליות, בטווח הבינוני ובטווח הארוך, הטמונות בקבלת התובענה דנן, בראי הפגיעה האפשרית במערך התמריצים של השחקנים הרלוונטיים וההשלכות הנגזרות מכך על התחרות ועל הציבור. כאמור, השלכות אלו צריכות להיבחן באופן מקיף ומעמיק ולקבל משקל נכבד. יכולתו של בעל מונופולין לקבוע מחיר גבוה מתמרצת את השחקנים הרלוונטיים לצבור מוניטין, להתייעל ולבדל את מוצריהם דרך השקעה במחקר ובפיתוח לשם שיפור איכותם. שלילת יכולתן של הפירמות לקטוף את פירות השקעתן, באמצעות התערבות בדיעבד ברמת המחירים בשוק, משנה את מערך תמריציהן, באופן שעלול לפגוע בסופו של דבר בתחרות ובציבור. יש לזכור כי מאז שנת 2006, מוצרי קוטג' תנובה היו נתונים לפיקוח מחירים, ובנוסף, תנובה הורידה מיוזמתה את מחירי הקוטג' בשל המחאה החברתית בקיץ 2011, ומחירי הקוטג' נותרו נמוכים עד מועד מתן פסק הדין (בחודש מרץ 2020). השימוש בעילת המחיר המופרז צריך שייעשה באיפוק ובריסון, במיוחד במסגרת תובענות ייצוגיות. הניסיון לקבוע מהו מחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן כרוך בקשיים משמעותיים, שאינם ניתנים לפתרון בכלים משפטיים בלבד. הרשות היא הגורם המוסדי בעל המומחיות בנושאי תחרות, על היבטיה הכלכליים המורכבים. לרשות יתרון מובהק ביחס לבית המשפט, באשר ליכולת לגבש תמונה מפורטת די הצורך של ההשלכות הכרוכות בהחלת העילה במקרה מסוים, על התחרות בשוק הרלוונטי ועל המשק בכללותו. על בתי המשפט ליישם את העילה בזהירות ובאיפוק רב, ולהחילה רק במקרים קיצוניים ומובהקים של ניצול צרכני, אשר "דוקרים את העין וברורים לכל" – הן מבחינת גובה המחיר, הן מבחינת חוסר הגינותו – בשים לב, בין היתר, להשלכות הכלכליות הטמונות בהחלתה במקרה הנדון. בשורה התחתונה, גישה מרוסנת וזהירה כאמור נחוצה, פן ייקלע בית המשפט, שלא בטובתו, לעמדת "מאסדר העל של המחירים בכלכלה הישראלית" (עניין גפניאל). הדבר אינו מתפקידיו ומיכולותיו, ולא לשם כך נועדו דיני התחרות בכלל, ועילת המחיר המופרז בפרט.
ערעור תנובה מתקבל, ערעור נאור נדחה, פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל.
המערער יוצג ע"י: עו"ד שחר בן-מאיר ; המשיבות יוצגו ע"י : עו"ד טל אייל-בוגר; עו"ד צבי אגמון
