העליון אישרר את החלטת המחוזי וקבע כי חלוקת דיבידנד שביצעה דסק"ש נעשתה כדין. החברה חילקה דיבידנד בהתבסס על דוחותיה הכספיים בגין השנתיים האחרונות, ועמדה במבחן הרווח. אין מקום לקרוא לתוך מבחן הרווח חובה של הדירקטורים לקחת בחשבון מידע לגבי הפסד צפוי שטרם מצא את ביטויו בדוחות
עסקינן בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית), שבו נדחתה בקשת המבקש לאישור תביעה נגזרת בעקבות חלוקת דיבידנד שביצעה החברה. במוקד הערעור ניצבת השאלה אם במקרה דנן נתמלאו תנאיו של "מבחן הרווח" המעוגן בסעיף 302 לחוק החברות, וכפועל יוצא מכך, אם חלוקת הדיבידנד שביצעה החברה נעשתה כדין. בחודש נובמבר 2016 מכרה חברת כור תעשיות בע"מ, הנמצאת בבעלות מלאה של דסק"ש, את החזקותיה בחברת אדמה פתרונות לחקלאות בע"מ. מכירה זו הניבה לדסק"ש רווח בשיעור של 981 מיליון ₪. בהמשך לכך, פורסמו דוחותיה הכספיים של דסק"ש לרבעון הרביעי של 2016, שבהם דווח על רווח רבעוני בשיעור של כ-913 מיליון ₪. ערב פרסום הדוחות האמורים, אישר דירקטוריון דסק"ש את הדוחות, ובד בבד אישר חלוקת דיבידנד בשתי מנות בשיעור של כ-694 מיליון ₪. דיבידנד זה חולק בפועל בחודשים אפריל וספטמבר 2017, ושיעורו הכולל עמד לבסוף על 678 מיליון ₪. על חוקיותה של חלוקה זו אין הצדדים חלוקים. כעבור מעט למעלה משנה, פרסמה דסק"ש את דוחותיה הכספיים לרבעון השלישי של שנת 2018. יתרת הרווחים הראויים לחלוקה נכון למועד הפרסום עמדה על כ-848 מיליון ₪, וזאת על בסיס שמונת הדוחות הרבעוניים האחרונים שפרסמה. בהמשך לכך, בינואר 2019, נתקבלה החלטה על ידי דירקטוריון החברה וּועדת הביקורת על חלוקת דיבידנד בסך של כ-100 מיליון ₪. חלוקה זו היא שעמדה במוקד בקשת האישור שהוגשה לבית המשפט המחוזי, והיא שעומדת במוקד הערעור דנא.
לטענת המערער, במועד קבלת החלטת החלוקה הדירקטוריון של החברה ידע כי נכון למועד החתך של הדוחות הכספיים לרבעון הרביעי לשנת 2018 (הרבעון התשיעי), יתרת הרווחים הראויים לחלוקה שנצברו בשמונת הרבעונים האחרונים היתה שלילית. משכך, אסור היה לדירקטוריון לעצום את עיניו ולהתעלם מהנסיבות החדשות.
המשיבים טענו מנגד כי החלוקה בוצעה בהתאם להוראות סעיף 302 לחוק ולבחינה הטכנית של מבחן הרווח. במועד החלטת החלוקה הדוחות לרבעון הרביעי של שנת 2018 טרם נערכו וטרם בוקרו. במועד ההחלטה החברה צברה יתרת רווחים שעלתה במאות מיליוני שקלים על סכום החלוקה.
כב' השופט י' עמית פסק כי בדין נדחתה בקשת המערער לאישור תביעה נגזרת, ומשכך דין הערעור להידחות. הפרקטיקה של חלוקת דיבידנד היא לגיטימית ולעתים רצויה, בהיותה, בין היתר, מכשיר המאפשר לבעלי המניות ליהנות מפירות השקעתם, מכשיר המאפשר לחברה לאותת למשקיעים, למתחרים וליתר שחקני השוק על חוסנה של החברה ואיתנותה הכלכלית, ובהיותה אמצעי שעשוי לתרום להחלשת בעיית הנציג בחברה. בד בבד, אין להתעלם מהמתח הפוטנציאלי הטמון במדיניות חלוקת דיבידנדים שחברות עשויות לנקוט. ההיבט המרכזי של המתח האמור בא לידי ביטוי במישור היחסים שבין החברה לבין נושיה. זאת, לנוכח חששם של האחרונים מפני ניסיון מצד בעלי המניות לנצל את כוחם לרעה ולשאוב הון מן החברה לכיסם הפרטי, באופן שיפגע ביכולת ההחזר של החברה. היבטים נוספים עשויים להתעורר במישור היחסים שבין בעל השליטה לבין החברה, לנוכח פער אפשרי בין טובתם של השניים, כגון במצב של רכישה ממונפת, או במישור היחסים שבין בעלי המניות לבין בעל השליטה ונושאי המשרה-כגון כאשר החברה נוקטת מדיניות של אי-חלוקת דיבידנדים. ההכרה בחשש שמא החלטתה של חברה על חלוקת דיבידנד תתבצע "על חשבון" האינטרס של הנושים, במובן זה שרווחי החברה יוזרמו אל כיסם של בעלי המניות במקום לשמש "כרית ביטחון" לצורך פירעון חובותיה של החברה, הובילה את המחוקק להגביל את כוחה של החברה ולקבוע תנאים לביצוע חלוקה מותרת. הגבלה זו מצאה את ביטויה בהוראות סעיפים 303-302 לחוק החברות. סעיף 302 לחוק מציב אפוא שני מבחנים רלוונטיים לצורך חלוקת דיבידנד מותרת. המבחן הראשון הוא עמידתה של החברה במבחן הרווח, במובן זה שעל החברה לחלק את הדיבידנד מתוך רווחיה, כהגדרת המונח "רווחים" בסעיף 302(ב), קרי יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים. המבחן השני מאפיל על מבחן הרווח, וקובע כי חלוקה, אף אם היא עומדת במבחן הרווח, תותר אך ורק אם היא עומדת במבחן יכולת הפירעון, דהיינו מדובר בחלוקה שאין בה כדי למנוע מהחברה לעמוד בחבויותיה. סעיף 303 לחוק משלים הוראות אלה, וקובע כי אי-עמידה במבחן הרווח אינה בהכרח בבחינת סוף פסוק, וחלוקה שלא עומדת במבחן הרווח עשויה אף היא להיות חלוקה מותרת, ובלבד שנתקבל אישור בית משפט לעמידתה של החברה במבחן יכולת הפירעון לאחר שניתנה לנושים הזדמנות להתנגד לכך. תנאי שאין בלתו לצורך ביצוע חלוקת דיבידנד מותרת הוא עמידתה של החברה במבחן יכולת הפירעון. זהו המבחן "האמיתי והעיקרי" לחלוקה. האיזון שבחר המחוקק לשם הגנה על האינטרסים של השחקנים השונים, ובראשם נושי החברה, משתקף אפוא בהענקת מרכז הכובד למבחן יכולת הפירעון, תוך מתן הגנה לנושים בדמות הקניית מעמד בבית המשפט להביע התנגדותם לבקשת החברה לאשר חלוקה מקום שבו מבחן הרווח אינו מתקיים.
בנוסף לאמור, נקבע כי הדיון בבית משפט קמא ובערעור דנן נסב על שאלת התקיימות מבחן הרווח בלבד. מבחן הרווח, המבוסס על כללי החשבונאות המקובלים, הוא צופה פני עבר, בעל אופי טכני, תוצאתו מוגדרת מספרית, והוא נועד להיות קל ליישום ללא צורך בהפעלת שיקול דעת מצד הדירקטוריון. לעומת זאת, מבחן יכולת הפירעון, שהתקיימותו מהווה כאמור תנאי שבלעדיו אין לצורך ביצוע חלוקה, הוא מבחן כלכלי מהותי, צופה פני עתיד, בעל אופי גמיש וקשה למדידה, המחייב הפעלת שיקול דעת, איסוף מידע וניתוחו, תוך הזדקקות לתחזיות החורגות מכללי החשבונאות. כבכל החלטה עסקית, בבוא הדירקטוריון להחליט על חלוקת דיבידנד הוא עודנו כפוף לחובות ההתנהגות החלות עליו מכוח הדין, ובפרט חובת הזהירות וחובת האמונים המעוגנות בסעיפים 254-252 לחוק החברות. בתנ"ג 49615-04-13 בעניין להב נקבע כי כאשר חלו התפתחויות בחברה בטרם קבלת החלטת החלוקה, שגרמו לכך שמצבה החשבונאי של החברה השתנה באופן מהותי מזה שהיה כאשר פורסמו הדוחות, אזי יש להתחשב במידע זה בעת יישום מבחן הרווח. הנמקותיו של בית משפט קמא באשר להבחנות בין נסיבותיו של עניין להב לנסיבות דנן, יש בהן טעם. כך, בעניין להב מדובר היה בהפסד צפוי של כ-800 מיליון ₪, שעתיד היה למצוא את ביטויו בדוחות הכספיים הקרובים שעתידים היו להתפרסם כשבועיים בלבד לאחר קבלת ההחלטה על חלוקת הדיבידנד; ונקבע כי הדבר עלה כדי "עצימת עיניים" מצד הדירקטוריון עת בחר להורות על חלוקה מבלי להתחשב בהפסד האמור. לעומת זאת, במקרה דנן החלטת החלוקה נתקבלה כחודשיים ימים לפני פרסום הדוחות, וממילא בטרם נערכו, והמידע שעמד לנגד עיני הדירקטוריון במועד החלטת החלוקה באשר למצבה של החברה ברבעונים הבאים לימד כי ההפסד הצפוי ברבעון הקרוב אינו הפסד מהותי. ברבעון העוקב אמנם נצפה הפסד של כ-155 מיליון ₪, אך במועד קבלת ההחלטה, בקופת החברה היה רווח בשיעור של כ-670 מיליון ₪, קרי סכום הגבוה פי כמה מסכום ההפסד הצפוי.
יתרה מזו נקבע כי לשון החוק היא ברורה ואינה משתמעת לשני פנים, במובן זה שלצורך עמידה במבחן הרווח, ובו בלבד, די בכך שקיימים עודפים בקופת החברה (צבורים או בשנתיים האחרונות), כפי שהדבר בא לידי ביטוי בדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה. כל זאת, חרף קיומו של פער בין מצבה הכלכלי של החברה כפי שהוא משתקף בדוחות אלו לבין מצבה במועד קבלת ההחלטה על חלוקת הדיבידנד. כלומר, לא ניתן להטיל על הדירקטוריון חובה לחשב את הרווח על בסיס דוחות כספיים שטרם הושלמו. כאמור, מבחן הרווח הינו מבחן טכני הצופה פני עבר ואינו מבחן מהותי המצריך הפעלת שיקול דעת. ברם, אין בכך כדי לפטור את הדירקטוריון מהחובה למלא אחר יתר התנאים הנדרשים לצורך קבלת החלטה על חלוקת דיבידנד, שבגדרם הוא מחויב ליתן דעתו על אירועים מהותיים הצפויים להשפיע על רווחיות החברה, אף אם אלה טרם מצאו את ביטויים בדוחות הכספיים שכבר פורסמו. המבחן המכריע לצורך חלוקת דיבידנד הוא מבחן יכולת הפירעון, וכן חובת הזהירות וחובת האמונים המוטלת על הדירקטורים. מבחן יכולת הפירעון הוא כאמור מבחן כלכלי מהותי, המאגד תחתיו את הצורך לבחון את כל המידע הרלוונטי שבכוחו ללמד על יכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה, ובכלל זה מידע שלא נכנס בגדרו של מבחן הרווח. ברי כי דירקטור נדרש לפעול בתום לב בעת קבלת החלטה על חלוקה. זהו בבחינת המובן מאליו. אלא שחובה זו אינה חלק ממבחן הרווח, כי אם חלק מחובת האמונים שהדירקטור חב כלפי החברה. אין להעתיק את חובת האמונים לתוך מבחן הרווח, דבר שיהפוך אותו מ"כלל" טכני ומדויק ל"סטנדרט" גמיש המצריך הפעלת שיקול דעת מהותי.
לנוכח האמור, נקבע כי במקרה דנן, החברה חילקה דיבידנד בהתבסס על דוחותיה הכספיים בגין השנתיים האחרונות, בהתאם לחלופה השניה של הגדרת "רווחים" בסעיף 302(ב) לחוק. אין חולק כי החברה עמדה במבחן הרווח כהגדרתו בחוק. כאמור, אין מקום לקרוא לתוך מבחן הרווח חובה של הדירקטורים לקחת בחשבון מידע לגבי הפסד צפוי שטרם מצא את ביטויו בדוחות האמורים, ושעתיד היה לקבל ביטוי בדו"ח העוקב לכשיפורסם. משעה שהמחוקק, לעניין מבחן הרווח, נקב בפרק זמן תחום לגבי התקופה שאליה מתייחסים הדוחות ("בשנתיים האחרונות"), ומשעה שהמחוקק הבהיר את סטטוס הדוחות הרלוונטיים שעל בסיסם יחושב הרווח ("מבוקרים או סקורים"), אין לקרוא לתוך ההגדרה, על דרך של פרשנות, דוחות עתידיים בגין רבעון שחורג ממסגרת הזמנים הנקובה, בבחינת דוחות "מבוקרים או סקורים", לרבות "שאינם מבוקרים או סקורים". מהלך שכזה מנוגד ללשון החוק. בטרם קבלת החלטה על חלוקת דיבידנד, על הדירקטוריון מוטלת חובה לתת דעתו על תחזיות הרווחים וההפסדים הצפויים לחברה. חובה זו אינהרנטית למבחן יכולת הפירעון, והיא נובעת גם מחובות ההתנהגות הכלליות החלות על הדירקטורים, ובכללן החובה לקבל החלטות על בסיס כל המידע הרלוונטי הדרוש והחובה להימנע מעצימת עיניים, הן ביחס לאירועי עבר והן ביחס להתפתחויות פוטנציאליות. ביצוע חלוקה אסורה שאינה עומדת במבחן הרווח או במבחן יכולת הפירעון, כמו גם קבלת החלטה תוך הפרת חובות ההתנהגות, חושפת את הדירקטורים לסיכון משפטי משמעותי. המענה לחשש מפני "עצימת עיניים" מצד הדירקטורים, אינו מצוי בפריצת גבולותיו של מבחן הרווח או בהגמשתו והמרתו ממבחן טכני למבחן מהותי, אלא בהקפדה על יישום מדוקדק ומושכל של מבחן יכולת הפירעון ועמידה בחובות ההתנהגות הכלליות המוטלות על הדירקטורים. כך עולה מלשון החוק המפורשת, וכך עולה גם מהגיונו של המארג הנורמטיבי הכולל החל על חלוקת דיבידנדים, על ההוראות, הכללים, והמבחנים שנקבעו בו.
לסיכום, הערעור נדחה.
המערער יוצג ע"י: עו"ד עידן איידן; עו"ד דוד תירוש; עו"ד חן פלג
המשיבים יוצגו ע"י: עו"ד אלקס הרטמן; עו"ד נועם זמיר; עו"ד מאיה גנור; עו"ד דוד חמו; עו"ד קשת לבל; עו"ד פנחס רובין; עו"ד שירין גבאי-מצגר; עו"ד ענבל רונאל
