החלטת בית החולים שערי צדק לסרב לבקשתה של רופאה להמשיך בעבודתה לאחר גיל פרישה, נגועה בהפליה מחמת מין, כך קובע ביה"ד הארצי. בהינתן הפער הקיצוני בין גברים לבין נשים בתפקידי ניהול בבית החולים, מתן עדיפות לרופא שכיהן כמנהל בהמשך העסקה לאחר הגיעו לגיל פרישה, מנציחה מציאות של הפליה מגדרית
עסקינן בערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה שבמסגרתו נדחתה תביעתה של המערערת לביטול החלטת בית החולים להוצאתה הכפויה לגמלאות, ונדחתה טענתה כי הוצאתה הכפויה לגמלאות הייתה נגועה בהפליה מחמת מין ומחמת גיל. המערערת הועסקה בבית החולים במשך כ- 28 שנים.
לטענת המערערות, מדובר בהפליה תוצאתית. אכן, אין למערערת זכות קנויה להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה, אולם יש לה זכות לשוויון בתנאי עבודה ובכלל זאת זכות להזדמנות שווה להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה, שניתנת לרופאים גברים. מעבר לנזק הממוני, בהפליית המערערת יש יסוד של השפלה ופגיעה בכבוד האדם.
לעמדת בית החולים, ההחלטה בדבר סיום עבודתה של המערערת התקבלה לאחר התייעצות עם אנשי המקצוע הספציפיים הקשורים בעבודתה, ומתוך ראייה כי אין צורך רפואי בשירותיה לאחר הגיעה לגיל פרישה.
כב' השופטת ל' גליקסמן פסקה כי יש לקבל את הערעור. בית החולים לא הוכיח כי החלטתו על פרישתה הכפויה של המערערת לגמלאות לא הייתה נגועה בהפליה פסולה. בהליך דנן לא עמדה המערערת על סעד האכיפה אלא על סעד כספי בלבד, כאשר בתביעה נתבעו פיצוי בגין נזק ממוני ופיצוי בגין נזק לא ממוני. משבית הדין האזורי לא דן כלל בעניין הסעדים ובשאלות הכרוכות בהם, ההליך מוחזר לבית הדין האזורי לדיון והכרעה בסעדים הכספיים להם זכאית המערערת עקב ההפליה, הפגיעה בזכותה לשוויון ואופן התנהלות בית החולים ביישום הלכת וינברגר (ע"ע (ארצי) 209-10). מראשית ההליך טענה המערערת כי בעוד שהיא נדרשה לפרוש לגמלאות כדי "לפנות מקום" לרופאים צעירים ממנה, בית החולים מעסיק הן את מנהל המחלקה והן "רופא בכיר" שנים רבות לאחר הגיעם לגיל פרישה, ועובדה זו מעידה על הפליה ברורה. בחוק גיל פרישה נקבע "הגיל שבהגיעו אליו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו, הוא גיל 67 לגבר ולאישה (בחוק זה - גיל פרישת חובה)". עם זאת, חוק גיל פרישה אינו קובע חובה קוגנטית לפרוש מעבודה בגיל 67, והמעסיק והעובד יכולים להסכים כי גיל הפרישה יהיה שונה וגבוה יותר. על פי הלכת וינברגר, שאומצה בפסיקתו של בית המשפט בעניין גביש ( בג"ץ 9134/12), למערערת הייתה זכות לבקש מבית החולים להמשיך לעבוד לאחר הגיעה לגיל 67, ועל בית החולים היה לשקול את בקשתה בנפש חפצה ובתום לב, ולהחליט בה משיקולים ענייניים בלבד, תוך שמירה על עקרון השוויון והימנעות מכל הפליה, לרבות הפליה מחמת מין. התנהלות בית החולים לא עלתה בקנה אחד עם חובותיו על פי הלכת וינברגר.
בנוסף על האמור, נקבע כי נטל ההוכחה שהסירוב לבקשתה של המערערת להמשיך בעבודתה לאחר הגיעה לגיל פרישה לא היה נגוע בהפליה, מוטל על בית החולים. בית הדין האזורי דחה את טענת המערערת בנימוק כי היה עליה להוכיח את הטענה כי כישוריה לא נפלו מכישוריו של הרופא הבכיר, אולם קביעות אלה אינן עולות בקנה אחד עם החוק והפסיקה. לא נדרש מהמערערת להוכיח כי כישוריה עלו על כישוריו של הרופא הבכיר או אפילו היו שווים לכישוריו, אלא לכל היותר כי מתקיימים בה הכישורים לביצוע התפקיד, והיא בוודאי עמדה בתנאי זה לנוכח העובדה שביצעה תפקיד של רופאה במחלקה ההמטלוגית במשך 28 שנה. המידע על כישורי העובד האחר אינו נמצא בידיעתו של העובד אלא בידיעתו של המעסיק. משהוכח כי למערערת כישורים לביצוע התפקיד, היה על בית החולים להוכיח את הטעמים לכך שלא נענה לבקשתה להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה, בעוד שאיפשר לרופא אחר לעבוד שנים רבות לאחר גיל פרישה. ככל שטענת בית החולים היא כי בשל כישוריה של המערערת לא היה מקום להיענות לבקשתה, היה עליו להוכיח זאת. לצורך העברת נטל ההוכחה נדרש העובד ל"ראשית ראיה בלבד". מנגד, בית החולים לא הצביע על נתון קונקרטי בנוגע לכישורים או אחר המתקיים ברופא הבכיר שיוצר שוני רלוונטי בינו לבין המערערת לעניין העברת נטל ההוכחה.
נוכח האמור, נקבע כי בית החולים לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו ולא הוכיח כי החלטתו לא הייתה נגועה בהפליה. בחינת השאלה אם המערערת הופלתה נעשית על פי מבחן אובייקטיבי, כלומר, יש לבחון אם אובייקטיבית "התוצאה הסופית" של החלטות בית החולים משקפת קיומה של הפליה. אכן, במסגרת הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק, הוא מוסמך לקבוע את הקריטריונים להמשך העסקה לאחר גיל פרישה, בכפוף לכך שהקריטריונים לא יצרו הפליה פסולה על פי חוק השוויון. האמירה הסתמית של בית החולים שלא היה צורך רפואי בעבודתה של המערערת לא גובתה בראיות כלשהן. משמדובר בראיות שהן בשליטת בית החולים, הימנעות מהצגתן פועלת לחובתו. בהינתן הפער הקיצוני בין גברים לבין נשים בתפקידי ניהול בבית החולים, מתן עדיפות לרופא שכיהן כמנהל בהמשך העסקה לאחר הגיעו לגיל פרישה, מנציחה מציאות של הפליה מגדרית, ומביאה להפליה תוצאתית. ברור כי כפועל יוצא ממתן העדפה לרופאים שכיהנו בתפקידי ניהול, פחות נשים יועסקו לאחר גיל פרישה, כיוון שאין להן ניסיון קודם בתפקיד ניהולי. זאת, כשלא נטען ולא הוכח כי כישורי הניהול או הניסיון בתפקיד ניהולי נדרש לתפקיד רופא מן השורה. בשנה שבה הגיעה המערערת לגיל פרישה, מתוך 73 רופאים שהועסקו לאחר גיל פרישה, היו 14 רופאות בלבד, דהיינו פחות מ- 20%. 15 מתוכם, דהיינו מעט יותר מ- 20% היו בעלי תפקיד ניהולי. נתונים אלה אכן מעוררים "חשד" למתן העדפה לרופאים בכלל ולרופאים בתפקידי ניהול בהמשך העסקה לאחר גיל פרישה. אפשר שיש מקום דווקא ליתן עדיפות להעסקת רופאות לאחר הגיען לגיל פרישה, ובכך לתרום לתיקון הפערים המגדריים שנוצרו בעבר, ולאפשר לרופאות שהגיעו בסופו של דבר לדרגות בכירות לממש את הישגן בהארכת תקופת עבודתן, ככל שהן מבקשות לעשות כן.
יתרה מזו, נקבע כי לא התקיים הליך ראוי בטרם התקבלה ההחלטה לדחות את בקשתה של המערערת להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה. מנכ"ל בית החולים העיד כי לא שיתף את המערערת בשיקולים אלא רק "רמז בצורה יפה". התנהלות זו, גם אם נבעה מכוונה טובה שלא לפגוע במערערת, שללה ממנה את זכות הטיעון והאפשרות להתמודד עם טענות אלה. על אף הפגמים שנפלו בהליך שנקט בית החולים בעניין וינברגר, לא ניתן לקבוע כי המערערת הופלתה מחמת גילה. שאלת זכאותה של המערערת לפיצוי בשל הפגמים שנפלו בהליך תידון על ידי בית הדין האזורי. נפסק כי היה מקום להעביר את נטל ההוכחה לבית החולים, ובית החולים לא הרים את הנטל המוטל עליו ולא הוכיח כי ההחלטה לדחות את בקשת המערערת להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה אינה נגועה בהפליה מחמת מין. בית החולים לא קיים הליך ראוי לשקילת בקשתה של המערערת להמשיך לעבוד לאחר הגיעה לגיל פרישה, אולם פגמים אלה אינם מגיעים לכי הפליה מחמת גיל. ההליך יוחזר לבית הדין האזורי לדיון בשאלת הסעדים הכספיים להם זכאית המערערת עקב ההפליה והפגיעה בזכותה לשוויון ובשל הפגמים שנפלו בהליך קבלת ההחלטה לדחות את בקשתה להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה.
לסיכום, הערעור מתקבל.
המערערות יוצגו ע"י: עו''ד ריקי שפירא רוזנברג; עו"ד גלי עציון; המשיב יוצג ע"י: עו''ד גיל אגמון; נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה יוצגה ע"י: עו"ד סיון אזולאי; עו"ד פירס פראש
