החלטה שתשפיע על כולנו. ביהמ"ש קבע כי חוק התקשורת, האוסר על משלוח מסרים שיווקיים לנמענים ללא הסכמתם מראש, אינו חל על שיחות טלפון אנושיות וכי הדבר אף אינו מהווה פגיעה בפרטיות
בית המשפט לתביעות קטנות בירושלים דחה תביעת ספאם שהוגשה נגד מכבי שירותי בריאות, שבמרכזה שיחת טלפון שיווקית שבוצעה לתובע על ידי נציג הקופה. הרשמת אפרת רחלי מאירי מרקוביץ קבעה כי חוק התקשורת, האוסר על משלוח מסרים שיווקיים לנמענים ללא הסכמתם מראש, אינו חל על שיחות טלפון אנושיות וכי הדבר אינו מהווה אף פגיעה בפרטיות.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
התובע, עו"ד אופיר כהן, טען כי שיחת טלפון יזומה שקיבל מנציג של קופת החולים מהווה על פי תכליתה "דבר פרסומת" ולכן יש לחייב את הקופה בפיצויים על פי סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), המכונה גם "חוק הספאם". עוד טען התובע כי יש לפסוק לו פיצויים גם בגין פגיעה בפרטיותו לפי חוק הגנת הפרטיות. לדבריו, הוא מעולם לא היה מנוי על שירותיה של מכבי ולא נתן כל הסכמה מפורשת לקבל דברי פרסומת.
מכבי טענה מנגד כי שיחת הטלפון הנטענת אינה אחת מדרכי המשלוח האסורות על פי סעיף 30א לחוק התקשורת, אשר אינו חל על שיחות טלפון "חיות". עוד מכביאינה נכנסת בגדר "מפרסם", כיוון ששיחת הטלפון לא בוצעה על ידה אלא על ידי צד ג' אשר עשה שימוש בשמה ללא ידיעתה, ואינו שלוח מטעמה. כן טענה מכבי כי הודעות ששולח מוסד ללא כוונת רווח אינן נכללות בגדר הוראות החוק הואיל וקיים הכרח שלדבר הפרסומת ולמפרסם יהיה אופי מסחרי.
הרשמת הבכירה אפרת רחלי מאירי מרקוביץדחתה את התביעה וציינה כי על פי הפסיקה, גם עידוד עקיף של שימור לקוח, הגברת החשיפה למותג או פתיחת "נתיב לקשר עמוק יותר עם מספק השירות עשוי להיחשב כדבר פרסומת. בהתאם לכך,חברה השולחת ללקוחותיה הודעה בה היא מציעה להם דרכים לשיפור התועלת אותה הם מפיקים מהמוצר שהיא מוכרת או לקבלת חוויית שירות טובה יותר, כאשר יישומה של ההמלצה אינו כרוך באופן ישיר בהוצאת כספים, תיחשב דבר פרסומת. בדומה, גם הצעת מתנות או שירותים חינמיים על ידי בית העסק יכולה להיחשב כדבר פרסומת וגם מוסד ללא כוונת רווח יכול וייכלל תחת כנפי הסעיף ולא תעמוד לו הגנה בגין אופי המוסד.
עם זאת, ציינה הרשמת, בכל הנוגע לשיחות שיווק טלפוניות באמצעות מענה אנושי קיים חוסר אחידות בפסיקה, אולם נראה כי אלו אינן נכנסות תחת תחולת סעיף 30א לחוק התקשורת. בעניין זה צוין כי הסעיף מונה את דרך הפרסום האסורה על פיו לצורך תחולתו - "באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר...בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת". מכאן, שהמחוקק לא רק ציין כי מפרסם לא ישגר דבר פרסומת אלא בחר לפרט את דרכי הפרסומת האסורות למשלוח ספאם ללא הסכמת הנמען ולא לכלול בהן שיחות באמצעות מענה אנושי. מהחרגה זו סברה הרשמת כי יש ללמוד על הסדר שלילי מכוון ולא על חסר פרשני או לקונה.יתר על כן,"מערכת חיוג אוטומטי" הוגדרה בחוק כ"מיתקן בזק המשמש לחיוג או לניתוב אוטומטיים של רצף שיחות לקבוצה של נמענים לשם העברת מסר קולי מוקלט אל אותם נמענים". לפיכך, סברה הרשמת כי המחוקק הדגיש ברחל בתך הקטנה כי שיחה המעבירה דבר פרסומת האסורה על פי חוק היא שיחה המעבירה מסר קולי מוקלט ואין משמעותה שיחת טלפון אנושית.
הרשמת מאירי מרקוביץ דחתה את התביעה גם בעילה של פגיעה בפרטיות והבהירה כי לא כל פנייה של עוסק באמצעות שיחה אנושית בטלפון שהנמען לא הסכים לה מראש תהווה "הטרדה" הנכנסת לגדר החוק. אמנם,הפסיקה הכירה בכך שבנסיבות מסוימות עשויות שיחות טלפון כפויות להיחשב כהטרדה, אולם שיחת טלפון אחת מגורם בלתי מזוהה שעל דרך המקרה הוא גם משווקאינה עולה כדי הטרדה. לשיטתה, גם שיחת טלפון שעניינה טעות במספר עלולה לגרום לפלוני אי נחת, אולם אז הוא לא יסבור כי עליו לחזור ולהיפרע מאותו אלמוני. מנגד, עוסק עשוי לחטוא לפרטיותו של אדם במידה שישוב וייצור עמו קשר פעם אחר פעם לאחר שזה הבהיר לו כי אינו מעוניין בשירותיו, אולם השאלה היא שאלה של גבולות ועמידה במבחן הסבירות והמידתיות.
