נושא ההפריה בזרעו של אדם לאחר פטירתו סובל מוואקום חקיקתי הגורם לעוול גדול למשפחות. ישראל היא מהמדינות המתירניות ביותר בעולם בנושא זה, אולם ההנחיה היחידה בעניין אינה מחייבת את ביהמ"ש וזה נאלץ לקבל החלטה מורכבת מבחינה מוסרית, הלכתית ואנושית, מבלי לדעת מהו רצון המחוקק
נדמה שסוגיית ההפריה בזרעו של אדם לאחר פטירתו טומנת בחובה את כל הווייתנו בארץ ישראל – המלחמה על עצם קיומנו, קדושת המשפחה והיכולת להביא ילדים לעולם, יחד עם היותנו אומה טכנולוגית.
לאחרונה התקיים במסגרת הכנס הארצי של לשכת עורכי הדין באילת, מושב מרתק בנושא הפרייה שלאחר המוות, אשר המחיש את הוואקום החקיקתי בנושא אשר גורם לעוול גדול למשפחות. המסקנה העיקרית מהכנס היא שיש לקרוא לממשלה להסדיר בחקיקה את נושא בנק הזרע בכלל ואת נושא ההפריה מזרע המת בפרט.
במושב השתתפו הוריו של סרן עמרי שחר ז"ל אשר נהרג במהלך שירותו הצבאי, והוריו מבקשים להביא מזרעו ילד לעולם באמצעות פונדקאית ולגדל את הילד (עניינם תלוי ועומד עדין בבית המשפט העליון). כמו כן השתתפו במושב חברי כנסת, שופטים, נציגי האקדמיה והפרקליטות וכן עורכי דין פרטיים. כל הנוכחים היו תמימי דעים באזלת ידה של המדינה בכך שאינה מקדמת חקיקה בנושא ומביאה אותה לפתחה של מערכת המשפט, וסברו שאין זה תפקידם של השופטים להכריע בהיעדר חוק מפורש בנושא.
המתנגדים לביצוע הליך זה טוענים כי התרת הפריה לאחר המוות מהווה פגיעה בטובת הילד, שכן הוא יהיה יתום עוד לפני שנולד וכן הוא יהווה מעין "מצבה חיה" לאביו המת. כמו כן הוא עתיד להיוולד בחסרון משמעותי של דמות אב, דבר שעלול להשפיע לרעה על מהלך חייו ליצור לו בעיות רגשיות או התנהגותיות ועוד.
מנגד, המצדדים בהפריה מזרעו של המת מעלים את הטענה כי יש לאפשר לאנשים שיקירם הלך לעולמו להעמיד ממנו צאצאים אם זו הדרך שבה בחרו בני המשפחה להתמודד עם האובדן. לגישתם, זהו אינטרס אישי ואולי גם חברתי שראוי לאפשר אותו. הרצון להוליד ילדים היא רצון אוניברסלי של כל בן אנוש.
הדין הנוהג בישראל נקבע לא מעט באמצעות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003. מדובר באחת ההנחיות המפורטות ביותר מבין הנחיות היועץ המשפטי לממשלה והיא מורכבת משני עיקרים – כיבוד רצון הנפטר וכיבוד רצונה של בת הזוג. כמו כן, אין להורים מעמד בבקשה, כפי שאין להם גם בחייו של בנם. מקור נוסף שעליו מסתמכים בתי המשפט הוא תזכיר חוק תאי זרע המגדיר מתי אפשר לבצע שאיבת זרע.
ראוי לציין כי המצב המשפטי בארץ בתחום הוא מהמתירנים בעולם בכל הנוגע לשימוש בזרע לאחר המוות. ברוב מדינות העולם שבהן יש הסדרה בחוק, אוסרת החקיקה על שימוש בזרע אלא במקרה שיש הסכמה מוקדמת בכתב של הנפטר. הסיבה לכך שאנו במצב מתירני יחסית היא שהולדה מהווה נושא חשוב בחברה הישראלית, וגם נושא הנצחת זכר המת ושימור צאצאים הוא מרכיב חשוב במסורת היהודית. הנחיית היועץ המשפטי לממשלה כן מאפשרת שימוש בזרע גם במקרים שבהם אין הסכמה מראש בכתב של הנפטר אולם במגבלות הקיימות.
מדובר בסוגיה כה מורכבת מבחינה משפטית, מוסרית, הלכתית ואנושית, הדורשת לבחון כל מקרה לגופו בטרם תתקבלנה מסקנות גורפות. אומנם הנחית היועץ המשפטי לממשלה מאפשרת סוג מסוים של ודאות, אבל היא אינה מחייבת את בית המשפט. וכך, בשל אי בהירות המצב החוקי, נאלצים בתי המשפט פעמים רבות לשער את רצון המחוקק.
לטעמנו הגיעה העת כי משרד המשפטים, בשיתוף הכנסת ולשכת עורכי הדין, יפעלו למען הסדרת סוגית ההפריה לאחר המוות ללא דיחוי. הפורום הארצי לדיני משפחה של הלשכה ישתף פעולה עם הכנסת בכל אשר יידרש בעניין זה.
עו"ד ד"ר רונן דליהו הוא מומחה לדיני משפחה וירושה ומכהן כיו"ר הפורום הארצי לדיני משפחה של לשכת עורכי הדין
