בג"ץ דחה עתירה שהגיש אחיינו של לוחם גולני שנהרג לפני 55 שנה כשניסה למנוע מרימון שננקר והופעל בטעות להתפוצץ על חבריו, להורות לרמטכ"ל להעניק לו צל"ש. נקבע, כי אין להתערב בהחלטת הצבא שלא לסטות מהמדיניות שלא להידרש לאירועים שהתרחשו לפני זמן רב
העותר הוא אחיינו של חלל צה"ל, רב"ט חגי בר-אוריאן ז"ל, שנהרג באוקטובר 1964. רב”ט בר-אוריאן ז”ל התגייס לצה"ל שנתיים לפני כן, ושירת כלוחם בחטיבת גולני. כשבועיים לפני מותו, סיים בהצלחה קורס חבלה והוסמך כחבלן וזמן קצר לאחר מכן הוצב במוצב "מצוף קדמי", שמוקם באותה העת במובלעת הר הצופים בירושלים.
ביום האירוע, עסקו שתי קבוצות חיילים, ורב”ט בר-אוריאן בתוכן, בהחלפת מנגנוני ההפעלה של רימון נפיץ מסדרה חדשה. במהלך הפעילות, אחד הרימונים ננקר והופעל. רב”ט בר-אוריאן תפס בידו את הרימון ורץ יחד איתו אל מחוץ לחדר שבו התבצעה הפעולה, בכיוון המנוגד לכיוון שממנו יצאו שאר החיילים, כדי לזרקו במקום שלא יסכן בני אדם. במהלך ריצתו, הרימון התפוצץ בידיו וגרם למותו. יתר החיילים ששהו במקום לא נפגעו.
קרוב לחמישים שנה לאחר מכן, ולאחר שראשת אכ"א דאז קיבלה פניה בעל-פה בנושא, שלחו בני משפחתו של המנוח מכתב לרמטכ"ל דאז, רא"ל (במיל') בני גנץ, וביקשו כי ימליץ להעניק למנוח את הכבוד הראוי לו. בעקבות מכתב זה, קיים מינהל הנפגעים בצה"ל שיח מתמשך עם משפחתו של המנוח שבמהלכו נמסר לה כי המדיניות הנוהגת בצה"ל היא כי ככלל, ההחלטה אם להעניק ציון לשבח מתקבלת בסמוך למועד האירוע ועל בסיס עדויות ישירות של חיילים שנכחו במקום. עוד נמסר למשפחה, כי על-פי רוב צה"ל נמנע מלדון בבקשות להענקת ציונים לשבח בחלוף זמן רב ממועד ההתרחשות.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
לצד האמור, הורה הרמטכ"ל גנץ על בדיקה מקדמית של האירוע ומינה לשם כך את קצין המילואים הראשי דאז. לאחר מיצוי הבדיקה, המליץ הקמל"ר לרמטכ"ל דאז איזנקוט, להכיר במעשהו של המנוח כמעשה גבורה ולמצוא דרך ראויה להוקירו על פעולתו. בהמשך להמלצה זו, החליט הרמטכ"ל כי למשפחתו של המנוח תוענק תעודת הערכה שתוצא על שמו, על-ידי קצין בדרגת אלוף. כן הוחלט להנחות את חטיבת גולני לשלב את סיפור גבורתו של המנוח במסגרת מורשת הקרב של החטיבה.
עם זאת, העותר ומשפחתו לא השלימו עם תשובות אלו, וחזרו על בקשתם המקורית לפעול למען הענקת ציון לשבח למנוח. אשר על כן, פנה העותר לרמטכ"ל בשתי הזדמנויות נוספות וביקש להביא את הנושא לדיון בפני וועדת הצל"שים המטכ"לית. משפניות אלו נענו בסירוב מנומק, ולאחר שפניות נוספות ללשכת הרמטכ"ל בנושא, בין היתר על-ידי חברי כנסת, נענו בסירוב דומה – הוגשה עתירה לבג"ץ.
בין לבין, במהלך ניהול העתירה ערך הרמטכ"ל באותה עת, תא"ל (במיל') גדי איזנקוט, טקס בלשכתו, במסגרתו הוענקה למנוח תעודת הערכה על המעשה הנאצל שביצע. בהקשר זה הודגש כי הענקת התעודה נבעה מרצונו של הרמטכ"ל להביע באופן אישי, לקראת סיום כהונתו – כלפי החייל ובני משפחתו את הערכתו הרבה למנוח ולמעשה הראוי להוקרה שהביא למותו. הצדדים הסכימו כי אין בקבלת התעודה הנ"ל משום ויתור כלשהו על טענותיה של המשפחה בהליך.
לטענת העותר, אין כל מניעה חוקית להענקת עיטור או צל"ש בחלוף זמן רב, וכי המקרה של רב"ט בר-אוריאן ז"ל צריך להידון בבחינת יוצא מן הכלל. בהקשר זה העותר ציין מקרה נוסף שהתרחש בשנת 2006 ובו הוענק צל"ש לאחד מחללי מלחמת יום הכיפורים, כ-33 שנים לאחר תום המלחמה. עוד טען העותר כי המקרה הספציפי של המנוח מתאים במיוחד לחריגה מ"עקרון חלוף הזמן", ובכלל זאת מאחר שעדויות על אודות האירוע החלו להיאסף כבר בזמן אמת, ומכיוון שהזמן שחלף ממועד האירוע דווקא איפשר את חשיפתם של פרטים עובדתיים מדויקים ביחס אליו.
המשנה לנשיאה, השופט חנן מלצר, בהסכמת השופטים הנדל ושטיין, דחה את העתירה. צוין, כי חוק העיטורים בצבא-הגנה לישראל, שנכנס לתוקף אחרי האירוע שבמוקד העתירה, קובע כי ניתן להעניק עיטור רק על מעשה שנעשה אחרי ה-4 ביוני 1967 או למי שקיבל ציון לשבח על-ידי הרמטכ"ל קודם לכן. מכאן, שרב"ט בר-אוריאן ז"ל איננו זכאי לעיטור על פי חוק העיטורים.
העובדה שהצבא חרג בעבר מהמדיניות אינה מצדיקה את קבלת העתירה
לצד זאת, ציין מלצר, קובע סעיף 18 לחוק כי אין בהוראותיו כדי לגרוע מסמכותו של הרמטכ"ל, או של מי שהוסמך לכך בפקודות הצבא, להעניק ציונים לשבח על מעשים שאינם תואמים את המבחנים להענקת עיטור לפי חוק העיטורים. בהמשך לכך, קובעת פקודת מטכ"ל כי מלבד העיטורים הקבועים בחוק, ניתן להעניק לחיילים גם ציון לשבח: "בשל מעשה או התנהגות שאין בהם כדי להעניק עיטור". בעניין זה, הפקודה מפקידה את שיקול הדעת הראשוני אם להמליץ על הענקת ציון לשבח לחייל – בידיו של מפקדו של החייל הרלבנטי.
עוד ציין מלצר כי לפי המדיניות שגיבש הרמטכ"ל להפעלת שיקול הדעת הכולל בנושא, ועדת הצל"שים לא תידון באירועים שהתרחשו לפני זמן רב. בעניין זה, טען העותר כי למדיניות זו ראוי שיהיו יוצאים מן הכלל, וכי עניינו של רב”ט בר-אוריאן ז”ל הוא אחד מאותם חריגים שבהם יש לדון על-אף הזמן הרב שעבר מאז קרות האירוע.
לדעת מלצר, מדיניותו של הרמטכ"ל היא בבחינת "הנחיה מנהלית פנימית", כאשר הכלל הפשוט שנקבע בפסיקה הוא שעל הרשות לפעול בהתאם להנחיותיה הפנימיות ולא לסטות מהן. צוין, כי בהיותן של ההנחיות המנהליות בעלות מדרג נורמטיבי נחות משל חקיקה ראשית ושל חקיקת משנה, אכן ניתן, בנסיבות מסוימות, לסטות מהן. עם זאת, הפסיקה קבעה כי הדרך להתמודד עם המתח שבין החובה החלה על הרשות המנהלית להפעיל את שיקול דעתה בכל מקרה ומקרה, לבין היתרונות הגלומים בקביעת מדיניות עקרונית – היא באמצעות יצירת איזון. לפיכך, חל חריג שלפיו באותם מקרים ייחודיים שבהם היצמדות "עיוורת" להנחיה הפנימית תיצור עיוותי דין, או פגיעה בהגינות – על הרשות חלה חובה לסטות מן ההנחיות. עם זאת, ההחלטה האם אירוע מסוים הוא אירוע חריג המצדיק סטייה מההנחיה המנהלית היא החלטה הנתונה בעקרון גם היא בידי הרשות וכפופה לכללי המשפט המנהלי.
במקרה הנוכחי, לדעת מלצר, גם אם הנסיבות מאפשרות יצירה של הבחנה כלשהי בין האירוע מושא העתירה לבין אירועים אחרים, הרי שלא מדובר בהבחנה כה נחרצת עד שהכללת האירוע תחת המדיניות הרגילה החלה במקרים מן הסוג הזה, תיחשב לבלתי סבירה, או לבלתי מידתית, עד כדי התערבות שיפוטית בהחלטת הרמטכ"ל.
גם העובדה שרשויות הצבא מצאו לנכון לחרוג בעבר, במספר מצומצם מאד של מקרים, מהמדיניות שנקבעה – איננה מצדיקה, לדעת מלצר, את קבלת העתירה. לדבריו, לא הונחה תשתית ראייתית ולא נטענו טיעונים בנוגע לאופיו של אותו מקרה, ולכן לא מתקיימים טעמים לקבוע שהמקרה הקודם שבו נעשתה חריגה מהמדיניות הקבועה, קרוב במאפייניו הרלבנטיים לאירוע מושא העתירה. "לא כל דמיון בין שני מקרים מצדיק באופן אוטומטי את המסקנה כי על הרשות לנהוג באותם המקרים באותו האופן", כתב מלצר. "בעצם העובדה שהמשיב סטה בעבר פעם אחת ממדיניותו – אין בה כשלעצמה כדי להצדיק סטייה נוספת מאותה מדיניות".
לקראת סיום הזכיר מלצר גם את הוראת סעיף 33 לחוק החוזים, לפיה הכרעה בדבר מתן ציון, תואר, פרס וכיוצא באלו – לא תהא נושא לדיון בבית המשפט. בהקשר זה, סבר מלצר כי ציון לשבח יכול להיחשב כמעין "תואר" או אחד הדברים המנויים בסעיף, והוא ניתן לאדם אשר ראוי לכך על פי הכרעה, או הכרעה של אדם שלישי. לדעת מלצר, אף אם החלטת הרמטכ"ל לא עסקה ישירות במתן או באי-מתן עיטור או ציון לשבח – ראוי לנקוט זהירות רבה בביקורת על החלטות, אשר נושאן הוא מתן ציונים, תארים, פרסים וכיוצא באלו עניינים.
לבסוף כתב מלצר כי אין בהחלטה שלא להביא את עניינו של רב”ט בר-אוריאן ז”ל בפני ועדת הצל"שים, או בדחיית העתירה הנוכחית, כדי להפחית ולו במעט, ממעשהו הנאצל או להמעיט ממעשה ההקרבה שלו, שהוכר בתעודת ההערכה שנמסרה למשפחתו על-ידי הרמטכ"ל, וזאת לצד הטמעת מעשהו, המגלם את ערכי צה"ל של רעות, אומץ לב ודבקות במשימה, במורשת הקרב של חטיבת גולני. "כל אלה מנציחים את רב”ט בר אוריאן ז”ל לדורות ואנו מצטרפים להוקרה זו, שחלל צה"ל זה ראוי לה", כתב מלצר.
העתירה נדחתה ללא צו להוצאות. העותר יוצג ע"י עו"ד דורון בקרמן. המדינה יוצגה ע"י עו"ד יונתן נד"ב.
