בית המשפט המחוזי דחה בקשות לאישור תובענות ייצוגיות נגד קופות החולים בטענה כי בתי המרקחת של הקופות גובות עבור תרופות מרשם את המחיר המרבי בתוספת מע"מ, חרף היותן מלכ"ר הפטור ממע"מ. נפסק כי קופות החולים נוהגות כדין, בין היתר על שום שאין מקום להפלותן לרעה לעומת בתי המרקחת הפרטיים, המקזזים מס תשומות, בעוד שהקופות אינן רשאיות לעשות כן.
עסקינן בשתי בקשות שאוחדו לאישור תובענות כייצוגיות לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו– 2006 שעניינן בטענה לפיה המשיבות (להלן: "קופ"ח") הפרו את הוראות צו הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירים מרביים לתכשירים שהם תכשירי מרשם) עבור תרופות מרשם תוך גביית מחיר העולה על המחיר המרבי המותר כקבוע במחירון שפורסם מכוחו של צו הפיקוח.
לטענת המבקשות הן רכשו תרופות מרשם "זולות" דהיינו, שמחירן נמוך מסכום דמי ההשתתפות העצמית, וחויבו בסכום הנכלל במחירון תחת הקטגוריה של "מחיר מרבי לצרכן כולל מע"מ", וזאת בשעה שמדובר במלכ"ר הפטור ממע"מ. המבקשות הוסיפו וטענו כי ככל שמדובר בתכשירי מרשם, רמת הפיקוח על המחירים היא הגבוהה ביותר, וזאת כאמור בצו הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, דהיינו, בדרך של קביעת מחירים מרביים לפי פרק ה' לחוק הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו- 1996, צו הפיקוח קובע כי "המחיר לצרכן בעד תכשיר מרשם לא יעלה על המחיר המחייב לצרכן לאותו תכשיר במחירון".
קופות החולים טענו מצדן כי המבקשות מעלות טענות סותרות, שכן מחד טוענות שלא ניתן בשום מקרה לגבות מחיר העולה על זה תחת הקטגוריה של "מחיר מרבי לצרכן", ומאידך מאשרות שלעוסק מותר לגבות את המחיר תחת הקטגוריה של "מחיר מרבי לצרכן כולל מע"מ". מכל מקום, נטען כי אין בחוק הפיקוח או בצו הפיקוח הסמכה למשרד הבריאות לערוך אבחנה בין מלכ"רים לגופים עסקיים. גם כאשר מדובר בתרופות מרשם "זולות", שמחירן נמוך מדמי ההשתתפות העצמית, התשלום הנגבה בגינן הוא בבחינת השתתפות עצמית, כאשר סכום זה עצמו כפוף לתקרות ופטורים הקבועים בחוק הבריאות, כגון לחברי קופה המשתייכים לאוכלוסיות מסוימות. עוד נטען כי אין יסוד לטענת ה"הטעיה" שכן לא הוכח שקופות החולים הטעו את המבקשות, לא הוכח שהמבקשות נפגעו ונגרם להן נזק, ולא הוכח קשר סיבתי בין ההטעיה, כביכול, לבין הנזק.
כב' השופט ש' בורנשטיין פסק כי שתי משוכות עומדות, אפוא, בדרכו של המבקש אישורה של תובענה כייצוגית: האחת, הוכחת קיומה של עילת תביעה אישית בידו מכוח התוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות או מכוח הוראת חוק מפורשת; השנייה, עמידה בכל תנאי סעיף 20 לחוק, ובראש וראשונה – הוכחת קיומה של שאלה עובדתית או משפטית מהותית המשותפת לקבוצה מסוימת, והוכחת אפשרות סבירה להכרעה בתובענה לטובת חברי הקבוצה.
בהמשך לאמור נקבע כי עמדת היועמ"ש בעניין דנן היא, כי הגם שקופת חולים היא מלכ"ר, ומשכך עסקאותיה אינן חייבות במע"מ ועל כן אינה גובה מע"מ מהצרכן הסופי, אין בכך כדי לשלול את האפשרות שהמחיר המרבי הניתן לגבייה על ידה יהיה בהתאם למחיר הקובע הסופי לצרכן כפי שהוא מופיע במחירון משרד הבריאות. זאת גם כאשר מחירו של התכשיר נמוך ממחיר המינימום להשתתפות עצמית. היועמ"ש הוסיף וציין כי מבירור מעמיק שנעשה במשרד הבריאות עולה כי כוונת המאסדר בהחלת צווי הפיקוח על מחירי התרופות הייתה לקבוע מחיר מרבי סופי לצרכן, מתוך כוונה שהמחיר המרבי יהיה אחיד לכל המוכרים (קופות חולים ועוסקים) ומבלי להתייחס לכך שקופות החולים אינן גובות מע"מ.
מן הכלל אל הפרט נקבע כי אין בידי המבקשות עילת תביעה אישית וכי לא קיימת אפשרות סבירה להכרעה בתובענה לטובת הקבוצה. די בכך כדי לדחות את בקשת האישור. מחירי תרופות המרשם בישראל מפוקחים בהתאם לחוק הפיקוח, צו ההחלה וצו הפיקוח, שמכוחם פורסם המחירון. המחירון מחולק לארבע עמודות משנה נפרדות קטגוריות: א. מחיר מרבי לקמעונאי; ב. מרווח מרבי לקמעונאי; ג. מחיר מרבי לצרכן; ד. מחיר מרבי לצרכן כולל מע"מ. הבקשה תלויה, בעיקרה, על הכותרת שניתנה לעמודה השמאלית במחירון, דהיינו "מחיר מרבי לצרכן כולל מע"מ". לטענת המבקשות, מכאן עולה כי מי שאינו עוסק ואינו חייב בתשלום מע"מ, אינו רשאי לגבות את המחיר הרשום בעמודה זו, שכן זו חלה רק על מי שהוא עוסק ונדרש לשלם מע"מ. לגישתן של המבקשות, קופות החולים, שמסווגת כמלכ"ר ואינן חייבות במע"מ, רשאיות לגבות עבור התרופות רק את הרשום תחת העמודה "מחיר מרבי לצרכן". להבחנה זו שעושות המבקשות אין בסיס. הבחנה זו אינה מתחייבת מלשון המחירון, שהרי לא נאמר באותה עמודה שהיא חלה רק על מי שחייב בתשלום מע"מ, דהיינו כי הוא עוסק רשום.
"אין זה מתקבל על הדעת כי דווקא קופות החולים יידרשו להגביל עצמן לעמודה המתייחסת למחיר מרבי לצרכן שאינו כולל מע"מ בשעה שהמחיר המרבי לקמעונאי הרשום באותו מחירון הוא מחיר לפני מע"מ"
עוד נקבע כי אכן, קופות החולים אינן נדרשות לשלם מס ערך מוסף. עם זאת, הן אינן זכאיות לקזז מס תשומות, וכמלכ"ר, הן אף נדרשות לשלם מס שכר בהתאם לסעיף 4 לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו- 1976, מס המהווה "תחליף" למע"מ, והמניח כי "הערך המוסף" בידי מלכ"רים משתקף בשכר המשולם לעובדיהם. אין זה מתקבל על הדעת כי דווקא קופות החולים יידרשו להגביל עצמן לעמודה המתייחסת למחיר מרבי לצרכן שאינו כולל מע"מ בשעה שהמחיר המרבי לקמעונאי הרשום באותו מחירון הוא מחיר לפני מע"מ והן רוכשות את התרופות מהספקים תוך תשלום סכום המע"מ המתווסף לאותו מחיר, סכום שהן אינן רשאיות לקזז כמס תשומות. נראה כי ככל שכוונת המאסדר הייתה להבחין בין שני סוגי הקמעונאיים, העוסק לעומת המלכ"ר, הן בקביעת "המחיר המרבי לצרכן", והן בקביעת "המרווח המרבי לקמעונאי", הרי שהיה מציין זאת במפורש ולא מסתפק בכך כי בכותרת של העמודה השמאלית מופיעות המילים "כולל מע"מ". ההפרש בין "המחיר המרבי לצרכן כולל מע"מ", לבין "המחיר המרבי לקמעונאי", בתוספת מע"מ, כאשר סכום "המע"מ" נותר בידי קופת החולים, מחד, ואילו המע"מ המשולם על ידי קופת החולים אינו מקוזז על ידה, מאידך, מביא לכך כי שיעור הריווח שלה יעמוד על "המרווח" הקבוע במחירון, ממש כמו עוסק, החייב במע"מ, מחד, ומקזז מס תשומות, מאידך.
יתר על כן נקבע כי יש לקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה לפיה הסכום המשולם עבור תרופת מרשם שעלותה נופלת מדמי ההשתתפות העצמית המינימליים, הוא בגדר "השתתפות עצמית", על אף שמדובר בהשתתפות עצמית במלוא עלות התרופה. שלא כנטען על ידי המבקשות, לא נפל פגם בגישתו לפיה מטרת הפיקוח על תכשירים במרשם היא "אחידות מחירים", ככל שגישה זו מתייחסת לסוגיה הספציפית העומדת על הפרק, דהיינו כי חרף העובדה שבמחירון המרבי לצרכן מצוין מחיר "כולל מע"מ", לא הייתה כוונה שלא להחילו על מלכ"ר.
לאור האמור לעיל, הבקשות נדחו.
ת"צ 7555-04-17
