בית המשפט העליון הכפיל את עונשו של אדם שתקף בחפץ חד יהודים שהיו בדרכם להתפלל בכותל. נקבע כי בית המשפט המחוזי הקל עם התוקף יתר על המידה, והטיל עונש החורג באופן קיצוני מן הענישה הראויה. בית המשפט העליון עמד לא פעם על החומרה שבמעשי תוקפנות ובריונות ממניע גזעני, וקבע שיש לנקוט במדיניות ענישה מחמירה בעבירות שבוצעו ממניע זה.
לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים ב-ת"פ 7279-05-21 (השופטת ת' בר-אשר), בגדרו נגזר על המשיב עונש של 11 חודשי מאסר בפועל לצד ענישה נלווית, זאת בגין אירוע של תקיפת יהודים בעיר העתיקה בירושלים. למשיב יוחסו שתי עבירות של פציעה בנסיבות מחמירות ממניע של גזענות או עוינות כלפי ציבור לפי סעיף 334 בצירוף סעיפים 335 ו-144ו לחוק העונשין. בחודש אפריל 2021, בתקופת חג הרמדאן, התרחשו ברחבי ירושלים אירועים רבים של תקיפות, מעשי אלימות ויידויי אבנים, על רקע לאומני וגזעני. אירועים אלו כוונו כלפי אזרחים בעלי חזות יהודית, אנשי כוחות הביטחון וכלי רכב בעלי סממנים המצביעים כי הם בבעלות יהודית. המתלוננים, צעדו ברחוב דרך שכם בירושלים בדרכם להתפלל בכותל המערבי, כשהם לבושים בלבוש "יהודי-חרדי" וכיפות על ראשיהם. באותה העת, המשיב נהג ברכבו ברחוב זה, ומשהבחין במתלוננים יצא מרכבו והלך לעברם בעודו מחזיק בחפץ חד, ומבלי שקדמה לכך כל התגרות מצדם. המשיב צעק "אללה הוא אכבר" והיכה אותם בפניהם באמצעות החפץ החד. מיד לאחר המתואר, המתלונן שלף אקדח שנשא ברישיון וכיוון אותו לעבר המשיב, ובה בעת פעלו שני המתלוננים בכוח והשכיבו את המשיב על הקרקע לצורך עיכובו ומסירתו לידי המשטרה. במסגרת הסדר הטיעון הוסכם שהמשיב יוכל לטעון לכך שעובר לאירוע המתואר בכתב האישום נזרקו על מכוניתו אבנים. יחד עם זאת במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי הדגישה המדינה כי אין מקום למתן משקל לעובדה שקודם לאירוע הנדון הושלכו אבנים לעבר רכבו של המשיב, וזאת במיוחד משאין מחלוקת על כך שהמתלוננים אינם אלו שיידו את האבנים.
לשיטת המדינה, העונש שנגזר על המשיב אינו הולם את חומרת העבירות בהן הורשע ואינו משקף את הענישה הראויה בגין מעשי אלימות המבוצעים ממניע גזעני ככלל, ואת חומרת מעשיו של המשיב והנזק שנגרם לנפגעי העבירה בפרט. כן הדגישה כי בית המשפט המחוזי לא נתן ביטוי הולם בגזר הדין לכך שהמשיב הודה בביצוע שתי עבירות של פציעה בנסיבות מחמירות ממניע גזעני, כלפי שני נפגעי עבירה שונים. עוד טוענת המדינה, כי בית המשפט המחוזי שגה בקבעו כי המניע הגזעני אינו מובהק, וזאת בניגוד להודאת המשיב בכתב האישום המתוקן, שעל פי עובדותיו אין ספק כי המשיב ביצע את המעשים ממניע גזעני. בהקשר זה מדגישה המערערת את הצעקה "אַללָּהֻ אַכְּבַּר" אותה צעק המשיב כשהכה את המתלוננים, המלמדת על האופי הלאומני של האירוע. בית המשפט המחוזי הרחיק לכת עת השתמש בטרמינולוגיה לפיה נפגעי העבירה "תקפו" את המשיב בעת שנטרלו אותו, משל נפגעי העבירה הם העבריינים והפוגע הוא נפגע העבירה. לשיטת המערערת, תפיסה שגויה זו של האירוע הביאה להטלת עונש מקל על המשיב.
מנגד, המשיב סבר כי יש לדחות את הערעור. הודגש, כי יש לזקוף לזכות המשיב את העובדה שהסגיר עצמו לידי המשטרה והודה בביצוע העבירה.
כב' השופט י' אלרון פסק כי יש לקבל את הערעור. כלל ידוע הוא שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין, ובית המשפט ייטה שלא להתערב בעונש שהושת על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים שבהם ניכרת חריגה קיצונית ממדיניות הענישה הנוהגת במקרים דומים, או כאשר נפלה על פני הדברים טעות מהותית ובולטת בגזר הדין (ע"פ 4456/21 בעניין אבו עבסה). נקבע כי המקרה שלפנינו הוא בגדר החריג לכלל, שכן בחינת נסיבותיו בראיית מדיניות הענישה הראויה מעלה כי גזר דינו של בית המשפט המחוזי הקל עם המשיב יתר על המידה, לנוכח חומרת מעשיו והעבירות בהן הודה והורשע, באופן המצדיק את קבלת הערעור. המשיב הורשע כאמור בביצוע עבירות של פציעה בנסיבות מחמירות ממניע של גזענות או עוינות כלפי ציבור, תוך שהוא נושא חפץ חד. בנסיבות אלה קובע סעיף 144ו לחוק העונשין כי העונש המקסימלי על עבירה זו הוא 10 שנות מאסר. בענייננו, כאמור, המשיב הורשע בביצוע שתי עבירות שכאלה. זאת ועוד, נסיבות האירוע אף הן אינן מלמדות על צורך להקל עם המשיב, נהפוך הוא, העבירות בוצעו מבלי שקדמה לכך כל התגרות מצד המתלוננים. מדובר בתוקפנות ובריונות ממניע גזעני, פשוטו כמשמעו. בית המשפט העליון עמד לא פעם על החומרה הרבה שקיימת במעשים שכאלו ועל מדיניות הענישה המחמירה שיש לנקוט בעבירות שבוצעו ממניע זה (ע"פ 1116/21 בעניין בדר). בית המשפט הדגיש כי בכתב האישום המתוקן, אשר בעובדותיו המשיב הודה, מצוין במפורש כי בליבו גמלה ההחלטה לתקוף את המתלוננים "אך ורק בשל מוצאם או דתם". על כן, לא ברורה קביעת בית המשפט המחוזי שסברת המשיב כי המתלוננים יידו אבנים על רכבו, "מקהה" את המניע הגזעני שבמעשיו. לכך יש להוסיף, כי נקבע זה מכבר שכאשר מדובר בעבירות שבוצעו מתוך מניע גזעני, נדחים ככלל שיקולי ענישה אחרים, ובהם נסיבות אישיות ושיקולי שיקום, מפני שיקולי ההגנה על שלום הציבור וביטחונו ושיקולי הרתעת היחיד והרבים (ע"פ 901/22 בעניין אסווד).
יתרה מזו נקבע כי, בהינתן כל אלה, העונש שהוטל על המשיב, מקל עמו יתר על המידה וחורג באופן קיצוני מן הענישה הראויה על מעשיו. אין בעונש כדי לעלות בקנה אחד עם עקרון ההלימה, בשים לב לכך שמדובר בעבירות שנעשו ללא כל התגרות מצד המתלוננים; ממניע גזעני; כלפי שני מתלוננים שונים; ובאמצעות חפץ חד. מנגד, אין טיעונים ושיקולים המצדיקים הקלה של ממש בעונשו של המשיב, לא כל שכן הקלה כה משמעותית. נוסף על כך, נקבע כי יש להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה אין לפסוק למתלוננים פיצויי נפגעי עבירה לפי סעיף 77 לחוק העונשין, וכי הם יוכלו לתבוע את נזקיהם בהליך אזרחי. כעולה מעובדות כתב האישום, מעשי המשיב הביאו את המתלוננים למצב בו נדרשו לקבל טיפול רפואי. נוכח הנזק והסבל עליהם עמדו המתלוננים, קיימת הצדקה ברורה לפסוק פיצויים לזכותם. נקבע כי בנסיבות אלה לא היה מקום להפניית המתלוננים לתבוע את נזקיהם בהליך אזרחי, שהרי התכלית המיידית העומדת בבסיס פיצוי הנפגע ממעשה עבירה היא לזכות את הנפגע בפיצוי על נזק או סבל שנגרמו לו, מבלי שייאלץ לכתת רגליו להגשת תביעה אזרחית (דנ"פ 5625/16 בעניין בוקובזה). נוכח מכלול שיקולים אלו ולאור חומרת מעשי המשיב, נקבע כי דין ערעור המדינה על קולת העונש להתקבל. נפסק כי מאחר שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין, עונשו של המשיב יוחמר כך שיהא עליו לרצות 22 חודשי מאסר בפועל תחת 11 חודשי מאסר בפועל שגזר עליו בית המשפט המחוזי, וגם בכך, אין כדי למצות את הדין עמו. כמו כן, נקבע כי המשיב יפצה כל אחד מהמתלוננים בסכום של 20,000 ₪, ויתר רכיבי הענישה יוותרו על כנם.
בשולי הדברים בית המשפט ציין כי השימוש שעשה בית המשפט המחוזי בתסקיר המעצר בעת גזירת עונשו של המשיב מעורר קושי של ממש, זאת נוכח הוראת סעיף 21א(א) לחוק המעצרים, הקובעת כי "תסקיר מעצר לא ישמש תסקיר קצין מבחן לענין העונש". נקבע כי הוראה זו מחייבת את בתי המשפט לשמור כי תסקירי מעצר לא "יזלגו" וישמשו שלא לתכלית לשמה נועדו. כך עולה גם מהוראת תקנה 28(א) לתקנות סדר הדין הפלילי. מכל מקום, נקבע שאין באמור כדי להשפיע על תוצאות ההליך דנן בו תסקיר המעצר הוגש בבית המשפט המחוזי לבקשתו של בא כוח המשיב.
לסיכום, הערעור התקבל.
המערערת יוצגה ע"י עו"ד אופיר טישלר; המשיב יוצג ע"י עו"ד מחמוד מוחמד
