שימוש לרעה בהליכי משפט – כך מכנה ביהמ"ש את התנהלותם של שני עורכי דין מייצגים בתביעה לפי חוק הספאם. הסדר הפשרה שהושג דואג לאינטרס המייצגים תוך הזנחה ברורה של טובת הקבוצה. ההסדר משרת תכליות שיווקיות של הנתבעות, ומציע הטבות לגבי שירות שאף אחד מחברי הקבוצה, לכאורה, לא היה מעוניין בו
בהחלטה קודמת נדחה על הסף הסדר פשרה שהוגש לאישור בית המשפט בגדרי הבקשה לאישור התובענה כייצוגית שעניינה משלוח הודעות פרסומת -"ספאם", שלא כדין בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים). לפי הבקשה לאישור, חברת טורקדו בע"מ היא משווקת שירותים ומוצרים של, חברת איתנים פיננסיים ח.ש בע"מ. השתיים התקשרו בהסכם שיווק והפצה שלפיו איתנים התחייבה למסור זכויות השיווק והפצה של מוצרים ושירותים לטורקדו. המבקשים ציינו בבקשה לאישור כי לא השתמשו בשירותים של השתיים, ולא נתנו את הסכמתם למשלוח דברי פרסומת. הסדר הפשרה נדחה על הסף, תוך שנקבע שהוא מעלה קשיים משמעותיים, ונראה שקיימים קשיים לכאורה גם באופן שבו המבקשים ובאי כוחם הגיעו להסדר. בדחיית הסדר הפשרה, נקבע כי קיים קושי משמעותי בהסדר המציע הטבות לגבי שירות שאף אחד מחברי הקבוצה, לכאורה, לא היה מעוניין בו.
המבקשים סברו שמדובר בהסדר ראוי, הוגן וסביר וכי חברי הקבוצה יזכו לשלל הטבות משמעותיות. הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שמדובר בהטבות המתייחסות למשכנתה לרכישת דירה שמטבע הדברים רלוונטיות לכל אדם בישראל. עוד נטען שהמבקשים ובא כוחם ניהלו משא ומתן משך חודשים ארוכים כאשר טובת הקבוצה תמיד הייתה לנגד עיניהם. קביעה שהסכמה לפשרה מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט, היא החלטה מרחיקת לכת וחריגה שעלולה לגרום לאפקט מצנן שימנע פשרות בעתיד. יש לתת לבית המשפט להכריע בטענות הצדדים לגופן ולפסוק את הפיצוי לחברי הקבוצה במסגרת ההליך. בסיום ההליך בית המשפט יתרשם שההליך נוהל לטובת חברי הקבוצה על הצד הטוב ביותר כפי שנוהל באינספור הליכים אחרים בהם מעורבים המבקשים ובא כוחם בתיקים דומים.
כב' השופט ל' גלברד פסק כי תוכן הסדר הפשרה שהוגש והמענה שניתן לשאלות בית המשפט מעלה שמדובר במקרה שמצדיק נקיטה באמצעים דרסטיים של מחיקת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית בשל שימוש לרעה בהליכי משפט וחיוב המייצגים בהוצאות לאוצר המדינה. לא זו בלבד שהסדר הפשרה אינו ראוי, הוגן וסביר, מדובר בהסדר פשרה שתוכנו חותר תחת התכליות של חוק תובענות ייצוגיות ושל "חוק הספאם". המבקשים ובא כוחם לא ערכו בירורים מינימאליים ולא ידעו לספק תשובות לשאלות בסיסיות ומהותיות בקשר להסדר. ייצוג קבוצת תובעים בהליך ייצוגי אינה זכות קנויה. בהתאם להוראות החוק בית המשפט נדרש לבחון את שאלת תום הלב והלימות הייצוג של המבקשים היתר לייצג את חברי הקבוצה. כאשר מדובר בייצוג שפועל להשאת התועלת למייצגים בלבד ובאופן המנוגד במובהק לתכליות החוק תוך הזנחה ברורה של טובת חברי הקבוצה ותכליות החוק כפי שהיה במקרה דנא – על בית המשפט לנקוט בכלים המתאימים העומדים לרשותו על מנת למנוע זאת ולהרתיע מפני התנהלות שכזו. כאמור, מדובר במקרה קיצוני שבו הגשת הסדר הפשרה והבקשה לאישורו על-ידי המייצגים עולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט ונדרשת מחיקת הבקשה לאישור וחיוב המייצגים -המבקשים ובא כוחם, בהוצאות לאוצר המדינה. הן בא כוח מייצג והן תובע מייצג, אמון על ייצוג של כלל חברי הקבוצה ונדרש לפעול למען האינטרסים שלהם. בית המשפט ממנה את התובע המייצג ואת בא כוחו, לאחר שמצא כי עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל באמצעותם באופן הולם ובתום לב.
זאת ועוד, נקבע כי הסדרי פשרה בהליכים ייצוגיים כרוכים מטיבם וטבעם בבעיית נציג ובניגוד עניינים אפשרי בין טובת חברי הקבוצה המיוצגת ובין טובתם האישית של המייצגים. ישנו חשש שהמייצגים "יימכרו" את האינטרס של הקבוצה לצורך סיפוק טובתם האישית בתמורה ל"נזיד עדשים". בשונה מהליכים רגילים שבהם, הסדר שאליו מגיעים על הצדדים מחייב הסכמה של כל בעלי הדין, בהליך ייצוגי קולה של קבוצת התובעים המיוצגת בהליך, ככלל, לא נשמע בגיבוש הסדר. על מנת למזער את הסיכון שניגוד העניינים בין המייצגים ובין חברי הקבוצה יוביל לקיפוח זכויותיהם של חברי הקבוצה, נקבעו בחוק תובענות ייצוגיות הסדרים שונים. המייצגים אינם רשאים להסתלק מההליך ללא אישור בית המשפט, ואינם רשאים לקבל טובת הנאה כלשהי ללא אישור בית המשפט. בית המשפט נדרש לבחון אם ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה. עוד נקבעו הוראות בדבר מינוי בודק מקצועי שיחווה את דעתו על הגינות הסדר, וכן הוראות בדבר פרסום הסדרי פשרה על מנת לאפשר הגשת התנגדויות. ההוראות שבדין והנורמות שהתפתחו בפסיקה, אינן גורעות מחובותיהם של התובע המייצג ובא כוח המייצג כלפי חברי הקבוצה בניהול המשא ומתן ובגיבוש הסדר פשרה הוגן. הזכות לייצג את חברי הקבוצה מקימה גם אחריות כבדה.
מן הכלל אל הפרט נקבע כי נפלו כשלים חמורים בייצוג העולים כדי שימוש לרעה בהליכי משפט. המייצגים הזניחו את טובת חברי הקבוצה ואת קידום תכליות החוק בהתנהלותם בגיבוש ההסדר שהוגש. ההסדר נועד על פני הדברים לשרת מצג של הטבות משמעותיות לחברי הקבוצה שיצדיקו את פסיקת הגמול ושכר טרחה המומלץ שעליו הסכימו הצדדים. זאת מבלי שנשמרו האינטרסים הבסיסיים ביותר של חברי הקבוצה ומבלי שנשמר האינטרס הציבורי שההסדר יקיים את תכליות חוק הספאם. הסדר הטבות במקרה של היעדר קשר קודם בין שולח ספאם לנמענים הוא על פניו הסדר פסול. אחת התכליות העיקריות של חוק הספאם האוסר על משלוח דברי פרסומת הוא למגר את התופעה של משלוח דברי פרסומת ללא הסכמת הנמען לנוכח ההטרדה והעלויות החברתיות הכרוכות בכך. אלא שההסדר מציע פיצוי שהינו שירותים מאותו גורם שלנמענים אין כל קשר אליו לכאורה ושהם אינם מעוניינים לכאורה לקבל ממנו דברי פרסומת. עצם מתן ההטבות החינמיות, עשויים כשלעצמם לשמש ככלי שיווקי באופן המנוגד לתכליות הדין, וההטבות אף נחזות ככאלו שערכן הריאלי הוא לכל היותר זניח. למעשה מדובר במשלוח "ספאם" בחסות בית המשפט. נוסחו הלקוי של ההסכם מאפשר למשיבים לפרש את הוראות ההסכם כהבנתם ובאופן המיטיב עמם ולהציג מצג כאילו ההסדר קוים לפי הפרשנות הנוחה ביותר להם – אשר משמעותה הכלכלית מבחינתם היא כאמור זניחה לשון המעטה, למעט תשלום הגמול ושכר הטרחה.
נוכח האמור, נקבע כי מדובר בכשל מהותי וקיצוני בייצוג ובהזנחת האינטרסים של חברי הקבוצה, באופן שעולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט. המייצגים אמונים על השמירה על האינטרס של חברי הקבוצה. זהו תפקידם ובגין כך נפסק שכרם כאשר נמצא שהם זכאים לכך. הסדר הפשרה שהוגש מנוגד חזיתית לתכליות חוק תובענות ייצוגיות ולתכליות חוק הספאם במובן זה שבבסיסו היתר להטריד את חברי הקבוצה ולשלוח להם הודעות ספאם, ממי שחברי הקבוצה אינם מעוניינים בקשר כלשהו עמה, ובאופן שאף עשוי לשרת תכליות שיווקיות של מי מהמשיבים. המבקשים הם עורכי דין המתמחים בהגשת תביעות ספאם. הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נמחקת והמבקשים ובאי כוחם לא יהיו רשאים להגישה מחדש כמייצגים, או לקבל טובת הנאה כלשהי בגין הגשתה על-ידי אחרים. לנוכח הכשלים החמורים שנפלו בייצוג, העולים כדי שימוש לרעה בהליכי משפט, יחויבו המבקשים ובא כוחם בהוצאות לאוצר המדינה בסך של 2,500 ₪ כל אחד בנפרד -סה"כ 7,500 ₪.
לסיכום, הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נמחקת.
המבקשים יוצגו ע"י: עו"ד תום שנפ; משיבים 2-1 יוצגו ע"י: עו"ד רותם דרויש; משיבים 4-3 יוצגו ע"י: עו"ד קרין וינד; עו"ד עוז פנחס; משיב 5 יוצג ע"י: עו"ד דלית כסלו ספקטור
