העליון דחה את טענת המדינה כי יש להרשיע את רוצחו של החייל רון קוקיה ז"ל גם בעבירת ניסיון לרצח. נקבע כי מעשיו בכל הקשור לעבירה של ניסיון לרצח, הם אמנם בקצה מתחם ההכנה אולם לא הוכח ברף הנדרש במשפט הפלילי כי הם חורגים לשלב הניסיון. הרשעתו בנורא מכל, ברצח בכוונה תחילה, תעמוד לדראון עולם
הסוגיה שבמוקד הערעור דנן היא היקפה של עבירת ניסיון לרצח לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין. המשיב רצח את החייל רון יצחק קוקיה ז"ל וחטף את נשקו. בגין זאת הורשע בעבירה של רצח בכוונה תחילה שהינו מעשה טרור ובפעולה בנשק למטרות טרור. בטרם זאת, לאחר שגיבש תוכנית לבצע פיגוע ובו לרצוח חייל ולחטוף את נשקו, יוחס לו כי הצטייד בסכין וערך עם אחיו למחצה סיורים רכובים ותצפיות. השניים אף הגיעו לנקודת תצפית ממנה השקיפו לעבר בסיס צה"ל "תל ערד". המשיב הורשע בעבירות של החזקת סכין שהינה מעשה טרור, הכנה לביצוע מעשה טרור שהינו רצח וקשירת קשר לביצוע פשע שהוא מעשה טרור. בגין כלל העבירות שבהן הורשע נגזר עונשו של המשיב למאסר עולם ו-20 שנות מאסר בפועל אשר ירוצו במצטבר. כמו כן, תשלום פיצוי בסך 258,000 ש"ח למשפחת המנוח, הפיצוי המקסימאלי על פי החוק. לצד זאת, המשיב זוכה מעבירות ניסיון לרצח שיוחסו לו משבית המשפט המחוזי קבע כי הסיורים והתצפיות שערך אינם חוצים משלב פעולות ההכנה לשלב הניסיון. על סוגיה זו נסוב ערעור המדינה.
לעמדת המדינה, שרשרת ההתרחשויות העובדתיות באישום הראשון, שעליה מושתתת הכרעת הדין, מבססת גם עבירה של ניסיון רצח. מדיניות משפטית ראויה ושיקולים של שמירה על שלום הציבור, תומכים בקביעה לפיה בנסיבות המקרה התקיימו יסודות עבירת ניסיון הרצח.
הנאשם טען מנגד, כי אין די בתצפיות והסיורים שבוצעו כדי למלא את היסוד העובדתי הדרוש לעבירת הניסיון.
כב' השופט י' אלרון פסק כי יש לדחות את הערעור ולהותיר על כנו את זיכוי המשיב מעבירות ניסיון לרצח. עסקינן במחלוקת משפטית, המתייחסת ליסוד העובדתי של עבירת ניסיון לרצח. ההוראה המשמעותית לעניין דנן היא הקבועה בסעיף 25 לחוק המגדיר מהו ניסיון פלילי: "אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה". היסוד העובדתי בעבירת הניסיון לרצח מתגבש כאשר המעשה שבוצע יוצא מגדר פעולת הכנה לביצועה של העבירה המושלמת - עבירת הרצח בכוונת תחילה. באשר ליסוד הנפשי, נדרש כי המבצע עבר את העבירה "במטרה לבצעה" בתוספת היסוד הנפשי של העבירה המוגמרת, קרי, כוונה תחילה. יש לבחון את סוגיית התקיימות היסוד העובדתי של עבירת הניסיון לרצח - האם התנהגות המשיב מהווה "מעשה שאין בו הכנה בלבד". משמע, האם חרגה מגדר הכנה ועברה לשלב בו ההתנהגות המעשית חתרה לקראת השלמת הביצוע (ע"פ 5150/93 בעניין סריס). על ההבחנה המהותית שבין שלב ההכנה לשלב הניסיון, נקבע בעניין סריס: "[...] אם שלב ההכנה מתאפיין בכך שהנאשם רוכש אמצעים, אוסף מידע, מתכנן ועושה פעולה המכוונת ליצור תנאים לביצוע העבירה, הרי שלב הניסיון הוא מעבר לכך, ויש בו פעולה או פעולות שהן חלק מסדרת פעולות שלולא הופרעו היו מקיימות את היסוד ההתנהגותי של העבירה". ככלל, על הפעולה החוצה את מעשי ההכנה להתאפיין ב"קפיצה איכותית" המבחינה בין שלב ה"סידורים המוקדמים" של המבצע, לשלב הביצוע. זאת ועוד, נקבע כי להבחנה שבין שלב ההכנה לשלב הניסיון נודעת חשיבות רבה, מאחר שהיא מציבה את הגבול התחתון של האחריות הפלילית. בעוד שמעשי ניסיון לביצוע עבירה הינם ענישים, מעשי ההכנה לרוב אינם ענישים. הטעם להבחנה שבין שלבים אלו נעוץ בכך שבהעדר הצבת הגבול התחתון של האחריות הפלילית, קיים חשש כי תוטל אחריות גם על מעשים שאינם מגלים סכנה לפגיעה בערכים מוגנים או על כוונות לבצע עבירה מבלי שנלווים להם מעשים חיצוניים.
יתרה מזו, נקבע כי לשון החוק ביחס לקו הגבול שבין שלב ההכנה לשלב הניסיון היא עמומה בהגדירה את הניסיון על דרך השלילה - "מעשה שאין בו הכנה בלבד". בהתאם, נותר מרחב שיקול דעת משמעותי לבית המשפט. מדובר בסוגיה מורכבת, כאשר לעיתים ההבחנה בין שלב ההכנה לשלב הניסיון אינה פשוטה כלל וכלל. קו הגבול המבחין בין פעולות הכנה לניסיון אף בעל השלכות במגוון מישורים, לרבות עונשיים וראייתיים. במרוצת השנים אימצה הפסיקה שני מבחנים עיקריים להבחנה והכרעה האם מדובר במעשי הכנה או ניסיון - מבחן הקרבה המספקת ומבחן החד-משמעות. לפי מבחן הקרבה המספקת, יש לבחון כמה רחוק היה המבצע מהגשמת תוכניתו העבריינית. ככל שהוא קרוב יותר להשלמת העבירה, תגבר הנטייה לראות במעשיו כ"ניסיון" לביצועה. אם תהליך ביצוע העבירה התקרב קרבה מספקת, מוחשית או מסוכנת להשלמת העבירה - ייקבע כי פעולותיו חורגות ממעשי הכנה למעשי ניסיון. על פי מבחן החד-משמעות, המכונה גם מבחן "הסרט האילם", התנהגות נכללת בגדר ניסיון מקום בו החל המבצע בביצוע התחלתי המגלה באופן חד-משמעי את כוונותיו. יישומו של מבחן זה נעשה בדרך של התבוננות על התנהגות העושה, משל היה מדובר ב"סרט אילם" מבלי לשמוע את דבריו או לקרוא את מחשבותיו. כאשר מתברר לצופה, באופן חד משמעי, כי מושא הסרט מתכוון לבצע עבירה - זו הנקודה שבה מעשיו מתגבשים לכדי ניסיון.
מהלכה למעשה, נקבע כי פסיקת בית המשפט העליון סיווגה לאורך השנים פעולות מסוימות, ובכלל זה תצפיות, סיורים ואף הצטיידות בנשק - כפעולות הכנה. בעניין דנן, חלק מפעולות המשיב, כמשיכת הכסף מבעוד מועד, ההצטיידות בסכין ורכישת הרכב, הן פעולות הכנה מובהקות. השאלה המורכבת יותר היא מה דינם של הסיורים והתצפיות שאותם ערכו המשיב ואחיו, מאחר שהן לא נועדו לאיסוף מודיעין בלבד. על פי קביעות בית המשפט המחוזי, הסיורים והתצפיות בוצעו, לרבות באזור הבסיס, לצורך איתור קורבן למימוש הפיגוע. קו הגבול אינו חד וברור וכל מקרה יוכרע על בסיס נסיבותיו ובהתאם ליישום הקונקרטי של המבחנים שנקבעו בפסיקה. ראוי להידרש להבחנה משמעותית בין המקרים המרכזיים שהוצגו בפסיקה לעניין דנן שכן ברוב המקרים שבהם מתעוררת הסוגיה דנא, נתפס המבצע בידי הרשויות בזירת העבירה, בסמוך לה, או עובר להגעתו לה. במצב זה הבירור הראייתי שנערך ממוקד בעבירת הניסיון, וסופו בקביעות מפורשות בדבר ההתרחשות העובדתית בסמוך לתפיסת המבצע. כך למשל, ידוע היום שבו נעשה הניסיון, הפעולות שנעשו בגדרו, היכן נתפס המבצע, מה היה באמתחתו כאשר נתפס וכיוצא באלה. לא כך במקרה דנא, שבו נותרה עמימות מסוימת מאחר שידוע בקווים כללים בלבד על שארע באותם סיורים, בעיקר מדברי המשיב בחקירותיו על ידי שירות הביטחון הכללי. במסגרת מבחן הקרבה המספקת יש לבחון את הצעדים שנותרו למבצע ובגדר זאת כמה פעולות נותרו לביצוע ומה חשיבותן, תוך מתן משקל למדדים של קרבה בזמן ובמקום. בעניין דנן, המסד העובדתי אינו מספק על מנת להראות כי המשיב חרג ממעשי הכנה. לא אותר קורבן פוטנציאלי, וגם לו היה מאותר קורבן, הרי שגם אם תתקבל העמדה כי המרחק היה "מאות מטרים" נדרשה תנועה משמעותית לעברו, בין אם באופן רגלי ובין אם באופן רכוב. נותרה אפוא כברת דרך להשלמת העבירה. מטעמים אלו, נקבע כי מעשיו של המשיב במסגרת האישום הראשון, בכל הקשור לעבירות של ניסיון לרצח, הם אמנם בקצה מתחם ההכנה אולם לא הוכח ברף הנדרש במשפט הפלילי כי הם חורגים לשלב הניסיון. המשמעות היא שיש לזכות את המשיב מעבירות אלו ולוּ מחמת הספק.
זאת ועוד, נקבע כי אין ממש בטענת המדינה כי קביעה שהמשיב לא עבר עבירה של ניסיון לרצח תוביל לכך שרשויות האכיפה "יימנעו מלסכל פיגועים" עד לרגע האחרון. רשויות אלו עושות את מלאכתן במקצועיות ולמרבה המזל עולה בידן פעמים רבות לסכל פעולות טרור עוד בשלב ההכנה. ממילא אין כל ספק שמעשיו החמורים של המשיב גם באישום הראשון חצו את הרף הפלילי באופן ברור ומובהק. השאלה היא האם הם עולים גם כדי מספר עבירות של ניסיון לרצח. לשאלה זו יש להשיב בשלילה. בית המשפט הוסיף לקראת סיום כי המשיב הינו בן בליעל אשר רצח את המנוח, חייל צעיר, בדמי ימיו. חומרה יתרה יש בעובדה שהמשיב הוא אזרח ישראלי אשר גדל והתחנך במדינה והועסק כטכנאי הרדמה במוסד ציבורי, בית החולים סורוקה בבאר שבע. בכל זאת, מצא הוא להזדהות עם אויביה של המדינה ולהוציא לפועל את תוכניתו הזדונית לרצוח חייל. בדין הושת עליו עונש של מאסר עולם ו-20 שנות מאסר במצטבר. מובן כי העונש, כבד ככל שהוא, אין בו כדי לספק נחמה למשפחת המנוח. משפחתו של רון ז"ל ליוותה את הדיונים באיפוק ובאצילות נפש ראויים להערכה. מטבע הדברים, דבר לא ימלא את החלל שנפער בליבם או יקהה את כאבם - לא העונש שנגזר על רוצח בנם, ואף לא עונש מאסר כבד עוד יותר. בית המשפט הוסיף והעיר כי מדי יום באים בשערי בית המשפט מי שביצעו עבירות מהחמורות שישנן, אשר קשה לאתר ולו נקודת זכות אחת לטובתם. יהיו שיגידו שביחס לאלו, הגרועים שבפושעים, מי שרצחו ללא רחם, מה לו לבית המשפט "דקדוקי עניות" משפטיים כאלו ואחרים לרבות ביחס לקו הגבול שבין מעשי הכנה לניסיון. לכך יושב בקול ברור - שורת הדין חלה כלפי כל באי בית המשפט וגם כלפי המשיב, על מעשיו הנתעבים הראויים לכל גנאי. כב' השופט נ' סולברג הוסיף כי מעבירת הניסיון לרצח זוכה המשיב, אך הרשעתו בנורא מכל, ברצח בכוונה תחילה, תעמוד לדראון עולם.
לסיכום, הערעור נדחה.
המערערת יוצגה ע"י: עו"ד אושרה פטל-רוזנברג ; המשיב יוצג ע"י: עו"ד שירן ברגמן; עו"ד נועם גוטמן
