העליון הפך את פסק דינו של המחוזי וקבע כי המדינה אינה אחראית לנזקיו של נהג אוטובוס שנפגע באירוע טרור. הטלת אחריות על צה"ל וגורמי הביטחון בגין פיגועי טרור אינה עניין רצוי מבחינת מדיניות משפטית, ואף לא הוכחה התרשלותה של המדינה באי מניעת הפיגוע. תביעות נזיקיות אזרחיות אינן מתאימות למצב לוחמתי
עניינם של הערעורים בטענה לאחריות נזיקית בגין אי מניעת אירוע טרור. באפריל 1996, הושלכו בקבוקי תבערה לעבר אוטובוס לא ממוגן של "אגד". המשיב, היה נהג האוטובוס שהותקף. המשיב המשיך בנסיעה על מנת להרחיק את האוטובוס מזירת הפיגוע, ולאחר מכן עצר, הזעיק עזרה וסייע לנוסעים שנפגעו. בתחילת שנת 2002 פנה המשיב לראשונה לקבלת טיפול נפשי והוא אובחן כסובל מ-PTSD (תסמונת דחק פוסט טראומטית) קשה. המשיב הוכר כנפגע עבודה על ידי המוסד לביטוח לאומי ונקבעה לו נכות צמיתה בשיעור 30%, שבהמשך הועלתה ל-45%. במרץ 2006, הגיש המשיב לבית המשפט המחוזי תביעה אזרחית-נזיקית כנגד אגד כמעסיקתו וכנגד המדינה, בטענה כי הן אחראיות לנזקים הנפשיים שנגרמו לו עקב הפיגוע. טענתו המרכזית הייתה כי אגד והמדינה התרשלו בכך שאפשרו את הנסיעה בשים לב לאיומים הביטחוניים ששררו באזור באותה עת, ללא מיגון מספק וללא הסדרי ליווי ואבטחה מתאימים. המחוזי דחה את התביעה כנגד אגד, קיבל את התביעה כנגד המדינה והטיל עליה את האחריות לנזקיו הנפשיים של המשיב. מכאן שני הערעורים דנן, שהוגשו על ידי המדינה והמשיב.
המדינה הלינה בערעורה על הקביעה כי היא נושאת באחריות לנזקי המשיב הנובעים מהפיגוע.
ערעור המשיב נסב על אי הטלת אחריות על אגד.
כב' השופט י' עמית פסק כי יש לקבל את ערעורה של המדינה. הטלת אחריות על רשויות ציבוריות בגין רשלנות אינה זרה בדיני הנזיקין הישראליים, ועל הרשות, ככל מזיק אחר, מוטלת חובה לנקוט אמצעי זהירות סבירים על מנת למנוע נזק. מדובר בטענה לאחריות המדינה בגין נזקים שנגרמו כתוצאה ממעשה –פיגוע טרור – שבוצע על ידי אחרים. ככלל, יש לנקוט זהירות וריסון בהטלת אחריות נזיקית בגין מחדל טהור למנוע סיכון לנזק שנגרם על ידי אחר. עם זאת, בכל הנוגע להטלת אחריות על המדינה בגין אי מניעת מעשים פליליים ומעשי איבה, נפסק כי: "אין לשלול אפשרות כי המדינה תמצא אחראית בנזיקין בגין אי-מניעת מעשים פליליים או אף מעשי איבה שנעשו על-ידי אחר' [...]. בנסיבות מתאימות, עשויה לקום על הפרט או על המדינה חובה נזיקית לנקוט באמצעים כדי למנוע גרימת נזק לזולת על-ידי פעילות רשלנית ואף פלילית של צד שלישי...". (דנ"א 4371/07 בעניין אבו צבחה). בתקופה שבה אירע הפיגוע, המצב הביטחוני בארץ וביהודה ושומרון בפרט היה מתוח ורווי פיגועים. קיומה של עצרת תמיכה המונית בישוב היהודי בחברון בחול המועד פסח, אז הותרה הכניסה למערת המכפלה ליהודים בלבד, היתה אירוע רגיש, והמדינה צפתה את האפשרות כי יפרצו חיכוכים. רגישות האירוע לא נעלמה מעיני גורמי הביטחון, ואלה נערכו להגעתם של 250 אוטובוסים ובהם כ-15,000 משתתפים, ביניהם דמויות ציבוריות כמו רבנים וחברי כנסת. מאפייני האירוע הביאו להחלטת גורמי הביטחון לאבטח את כלל צירי התנועה המובילים לעצרת וחזרה ממנה, לטענת המדינה תוך שימת דגש על הציר שבו אירע הפיגוע, כביש 60 מחברון לירושלים המצוי בסמוך לכפרים ערביים. המדינה הסבירה כי מערך אבטחה מסוג זה איפשר מתן אישורים חריגים לנסיעת אוטובוסים שאינם ממוגנים בציר, וזאת לנוכח המספר הגדול של המשתתפים בעצרת, ומתוך תפיסה ביטחונית לפיה עדיף למנוע הגעת רכבים פרטיים רבים לאזור. בית המשפט הדגיש כי מדובר בפיגוע שאירע בשנת 1996, כשתהליך מיגון האוטובוסים היה בתחילת דרכו וטרם הושלם.
בהמשך לאמור, נקבע כי קביעותיו של בית המשפט בנוגע לפעולות כוחות הביטחון היו חריגות, ולא היה מקום לקבוע, למעלה משני עשורים לאחר קרות האירוע, מה הייתה הפעולה הצבאית הנחוצה והמתאימה ביותר בנסיבות העניין, שבדיעבד ניתן לומר כי הייתה מונעת את הפיגוע. ההחלטות בנוגע לפעולות צבאיות מהסוג שבו עסקינן הן החלטות מבצעיות-טקטיות-נקודתיות, המושפעות מטבע הדברים ממגוון שיקולים כמו מצב הכוחות בשטח, מידע מודיעיני, איומים והיבטים נוספים הנפרסים לעיני הגורמים המקצועיים המוסמכים לכך, והם שנושאים באחריות על כלל ההשלכות האפשריות של פעולותיהם. בית המשפט הדן בתביעה אזרחית-נזיקית לא אמור להחליף את שיקול דעתם של גורמי הביטחון בשיקול דעתו. ככלל, לא בנקל יטיל בית המשפט אחריות בנסיבות שבהן נטען להתרשלות במעשה או במחדל של פעולות טקטיות-מבצעיות, חלקן מתקבלות ב"זמן אמת" בשטח, בלחץ זמנים ו"תוך כדי ריצה", ולעיתים, בדומה לנסיבות המקרה דנא – תוך כדי או סמוך לאחר אש האויב. הדבר נובע מאופיין של פעולות אלו, הכרוכות בהתחשבות במגוון שיקולים מבצעיים הפרוסים לעיני הגורמים המוסמכים: "ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת והמחייבים החלטה מהירה ולא התייעצות משפטית על המותר והאסור באותו רגע" (ע"א 3684/98 עניין אחלייל).
זאת ועוד, נקבע כי החלטה בדבר הטלת עוצר או הסרתו מסורה לידי גורמי הביטחון, ואין מדובר בהחלטה של מה בכך, שכן לצד יעילותו האפשרית של עוצר במניעת פיגועים, הטלת עוצר עלולה גם להתסיס את האזור ולעודד התפרעויות. ההחלטה להסיר את העוצר שהיה מוטל בבוקר האירוע היא החלטה שביסודה שיקול דעת רחב ומושפעת משיקולים ביטחוניים וממגוון שיקולים אחרים. המדינה טענה כי העוצר הוסר מכפרים שאינם סמוכים לעיירה בית אומר שבקרבתה התרחש הפיגוע. עוד נטען כי להערכת כוחות הביטחון, המפגעים הגיעו מתוך בית אומר ולא מהציר הראשי, כך שממילא היה בכוחם לבצע את הפיגוע גם אם לא היה מוסר העוצר מהכפרים. המשיב מבקש הלכה למעשה, כי בית המשפט יידרש לנושאים מובהקים שבשיקול דעת: העבודה מול אגד חלף איסוף רכבים ממוגנים שנועדו להסעת ילדים, אי הטלת עוצר, ואי שימוש בציר חלופי. עוד נטען כי לנוכח הסיכון הכרוך בכך, ייתכן שלא היה מקום לקיים כלל את העצרת בחברון. הערכת סיכונים והחלטה אם לקיים אירוע מסוים או לבטלו עקב המצב הביטחוני, היא מסוג ההחלטות המסורות לגורמי הביטחון. נקבע כי פעילותם של כוחות הביטחון במקרה דנן אינה עולה כדי התרשלות. אין להתחקות אחר הדברים בדיעבד ובתנאי מעבדה, ו"כאשר מדובר בהטלת אחריות על כוחות הביטחון בגין 'אי-מניעת פשע' במהלך פעילותם, דיני הנזיקין אינם אדישים לשיקול הדעת המבצעי, למגבלות הכוח ולשוני בין בחינה בדיעבד לבין פעילות בזמן-אמת ובנסיבות של דחק ודחיפות" (ע"א 6279/04 עניין אבו צבחה). יש להיזהר מלקבוע היום ובדיעבד, כי היה ראוי לפעול בדרך אחרת.
יתרה מזו, נקבע כי המקרה דנן הוא מקרה מובהק שבו היה מקום לדחות את התביעה כבר בסמוך לתחילת הדרך, משיקולי מדיניות משפטית. מדינת ישראל למודת פיגועי טרור, וקשה להלום כי בכל אירוע טרור בית המשפט יידרש לבחון טענות על מחדלים כאלה ואחרים. שאלות מעין אלה הן עניין לתחקיר צבאי והן נמצאות בליבת העיסוק הצבאי, ויש בהתדיינות לגביהן כדי להסיג את גבולם של חיילי ומפקדי צה"ל וכוחות הביטחון. אכן, אין מדובר בהסדר הקבוע בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים, המקנה למדינה חסינות מפני "פעולה מלחמתית", אולם הגיונו של ההסדר בדבר "פעולה מלחמתית" נעוץ בתפיסה לפיה תביעות נזיקיות אזרחיות אינן מתאימות למצב לוחמתי, וכי יישום של דיני הנזיקין במצבים אלה עלול להוביל לעיוותים משפטיים ולתשלום פיצויי עתק על ידי המדינה. הטלת אחריות על צה"ל וגורמי הביטחון בגין פיגועי טרור אינה עניין רצוי מבחינת מדיניות משפטית. לא הוכחה התרשלותה של המדינה באי מניעת הפיגוע שבו נפגע המשיב, ושיקולים של מדיניות משפטית תומכים אף הם בדחיית הטענות נגדה בכל הנוגע לאי מניעת פיגוע טרור. יתרה מכך, נקבע כי יש לדחות את טענות המשיב אף בנוגע לאחריותה של אגד. בית משפט קמא קבע כי הוכח שבתקופה הרלוונטית היו לאגד מספר "מצומצם עד מאוד" של אוטובוסים ממוגנים, וכי נושא מיגון האוטובוסים לא היה באחריותה של אגד אלא באחריות משרד הביטחון. בנסיבות המקרה, החלטתה של אגד לשלוח את המשיב לנהיגה באוטובוס שאינו ממוגן, אינה מעידה על התרשלות. נפסק כי אין להטיל על אגד או על המדינה את האחריות לנזקיו של המשיב, וכי כנפגע תאונת עבודה המשיב זכאי לתגמולים שונים ואינו יוצא כשידיו על ראשו.
לסיכום, ערעור המדינה מתקבל, ערעור הנהג נדחה.
המערערת יוצגה ע"י: עו"ד מלי אומיד-ברגר; המשיבים יוצגו ע"י: עו"ד ירון בן-ארי; עו"ד גל צוקרמנדל; עו"ד צבי רפפורט
