העליון אישרר את קביעת המחוזי וקבע כי בניגוד לעמדת הראל והפניקס, פוליסות בריאות ששווקו על ידן כוללות כיסוי ביטוחי לניתוח מניעתי. ככל שחברות הביטוח חפצו שלא לשאת בסיכון ביטוחי כלשהו בהקשר של ניתוחים מניעתיים ובפרט ניתוחי כריתה מניעתיים, היה עליהן להסדיר זאת באופן מפורש בגדר ההחרגות לפוליסות
עסקינן בשתי בקשות רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, שבגדרה התקבלה בקשה לאישור תובענה כייצוגית. גדר המחלוקת הינה בשאלה הפרשנית – האם הפוליסות ששווקו כוללות כיסוי ביטוחי לניתוח מניעתי עקב מצב רפואי של המבוטח. בבקשת האישור נטען כי פוליסות ביטוח הבריאות שאותן שיווקו, הפניקס והראל, כוללות כיסוי ביטוחי לניתוח "מניעתי" עקב נשאות של גנים סרטניים מסוג BRCA, וכי עליהן לשאת בהוצאות ניתוחים אלה בהתאם לתנאי הפוליסות. הפניקס והראל הציעו לציבור פוליסות ביטוח בריאות, המעניקות כיסוי ביטוחי רחב במקרים המחייבים ביצוע ניתוח. בשנת 2011 החלה הראל לשווק לציבור מבוטחיה הרחבה לפוליסת הביטוח, בדרך של רכישת נספח נוסף וייעודי לפוליסה, שכותרתו "נספח רפואה מתקדמת". נספח זה הקנה כיסוי ביטוחי בתחומי האבחון והטיפול המתקדם, לרבות בגין "ניתוח מניעתי עקב נשאות גנים סרטניים". בדומה, ובהמשך לאישורו של המאסדר, בשנת 2012 הפניקס שיווקה הרחבה לפוליסה, שכותרתה "מחלקה ראשונה", הכוללת תוספת כיסוי ביטוחי בגין ניתוחים מניעתיים. כמו כן, בשנת 2014 הפניקס החלה לשווק פוליסות בריאות חדשות שכללו בגדרן במפורש כיסוי ביטוחי עבור ניתוחים מניעתיים. המשיבה רכשה את פוליסות הראל והפניקס בשנים 2008, 2009. בשנת 2018 התגלה כי היא נשאית של מוטציה תורשתית בגן 2BRCA הקשורה לסרטן השד ולסרטן השחלות. המשיבה הגישה להראל "בקשה לאישור ולתיאום ניתוח" כריתה מניעתי של שחלות שנדחה ע"י הראל מהטעם שזו אינה עומדת בהגדרת המונח "ניתוח" הקבועה בפוליסה. המשיבה הגישה לחברת הפניקס "טופס תביעה" לכיסוי הוצאות אלה אולם גם הפניקס דחתה את תביעתה. בית המשפט המחוזי אישר את ניהול התובענה כייצוגית וקבע כי שתי הפוליסות כוללות כיסוי גם לניתוח מניעתי.
חברות הביטוח טוענות כי לשון הפוליסות תומכת בפרשנות שלפיה ניתוח כריתה מניעתי אינו נכלל בגדר הפוליסות. לטענתן, נשאות של הגן הסרטני כלל אינה מהווה "מקרה ביטוח", בהיותה מצב בריאותי שאינו מהווה מחלה או מצב רפואי ש"בהכרח" מחייב ביצוע ניתוח.
המשיבה טענה כי פוליסות הביטוח נועדו לבטח כנגד אירוע "מקרה ביטוח", ואין דרישה כלשהי כי הפרוצדורה של ניתוח תהיה האפשרות הטיפולית היחידה העומדת על הפרק. גם מוטציה גנטית עשויה להיחשב בנסיבות העניין כ"מחלה".
כב' השופטת ע' ברון פסקה כי יש לדחות את הבקשה, להותיר על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי ולאפשר ניהול תובענה כייצוגית נגד חברות הביטוח. השאלה הדורשת מענה הינה האם הפוליסות ששווקו כוללות כיסוי ביטוחי לניתוח מניעתי עקב מצב רפואי של המבוטח, ובאופן ספציפי האם ניתוח מניעתי כלול בהגדרת המושג "ניתוח", בפוליסות הנדונות. כפי שקבע המחוזי, בחינה לשונית ותכליתית של מכלול הוראות הפוליסות מצביעה על אפשרות סבירה שייקבע כי ניתוחים מניעתיים, ובתוך כך ניתוח כריתה מניעתי בשל נשאות הגן הסרטני, נכללים בגדר הפוליסות. אין לקבל את עמדת חברות הביטוח שלפיה מקרה ביטוח כמשמעו בהגדרות שבפוליסות חל רק במצבים בריאותיים המחייבים בהכרח ביצוע ניתוח. לפרשנות דווקנית ומצמצמת זו אין כל עיגון בהוראות הפוליסות, והיא אינה מתיישבת עם כללי הפרשנות הנהוגים לעניין פירושן של פוליסות הביטוח. זאת, בשים לב לאופיין הצרכני והאחיד של אותן פוליסות, שנוסחו על ידי חברות הביטוח, ובהינתן ההלכה הפסוקה שלפיה פוליסות הלוקות באי בהירות וניתנות לשני פירושים – יפורשו לטובת המבוטח. הצדדים חלוקים בשאלה אם ניתוח מניעתי נועד לטפל במצב רפואי מסוג "מחלה", "פגיעה" "פגם" או "עיוות". מעמדת חברות הביטוח עולה כי ניתוח נועד לטפל רק במצבים מסוג מחלה פעילה אך לא במקרים רפואיים שבהם קיימת הסתברות גבוהה להתממשות הסיכון לחלות במחלה. לפרשנות זו אין עיגון בלשון הפוליסות, ובהגיונם של דברים בהינתן ההסתברות המוגברת להיווצרות מחלה פעילה. פוליסות הביטוח אינן כוללות הגדרות למושגים רפואיים אלה. ההגדרה של המונח "ניתוח" לא נועדה להוציא סוגי ניתוחים ספציפיים מתחולתן של הפוליסות – דבר שמקומו בגדר הסייגים לפוליסה.
יתר על כן, נקבע כי פוליסות הביטוח נוסחו על ידי חברות הביטוח, והן קובעות רשימה מפורטת של סייגים לכיסוי הביטוחי שנרכש. בתוך כך נקבע בפוליסות במפורש כי יינתן כיסוי ביטוחי לכל ניתוח פרט למקרים חריגים שנכללו בהן, כגון ניתוחים הקשורים במצב רפואי קודם וניתוחים אסתטיים. ככל שחברות הביטוח ביקשו לשלול כיסוי ביטוחי בגין ניתוחים מניעתיים, ובפרט ניתוח כריתה מניעתי, היה עליהן לציין זאת במפורש במסגרת רשימת החריגים לכיסוי הביטוחי של הפוליסות. ככל שחברות הביטוח חפצו שלא לשאת בסיכון ביטוחי כלשהו בהקשר של ניתוחים מניעתיים ובפרט ניתוחי כריתה מניעתיים, היה עליהן להסדיר זאת באופן מפורש בגדר ההחרגות לפוליסות – והן לא עשו כן. הטענה כי כיסוי ביטוחי כזה הוצע רק מספר שנים לאחר ההתקשרות בין הצדדים, במסגרת ההרחבות והפוליסות החדשות ששווקו לציבור, מצביעה על כך שבמרוצת השנים חברות הביטוח הבינו כי יש להעריך אחרת את הסיכון האקטוארי הנובע מניתוחים מניעתיים בשל נשאות גנטית. אולם לא ניתן ללמוד מכך על הסכמה בדיעבד שלא לכלול סיכון זה במסגרת הפוליסות, או על ציפייה של המבוטח כי סיכון זה לא יילקח בחשבון במסגרת הקצאת הסיכויים והסיכונים במועד עריכתן. אף העובדה שחברות הביטוח באותה עת לא ראו את עצמן מחויבות ליתן כיסוי ביטוחי בגין ניתוחים מניעתיים, אין בה משום עדות כי מדובר בפרקטיקה נוהגת מותרת.
לסיכום האמור, נקבע כי השאלה אם פוליסות הביטוח נושא הדיון כוללות כיסוי ביטוחי בגין ניתוחים מניעתיים, ובהתאם אם חברות הביטוח חייבות בתשלום תגמולי ביטוח בנסיבות אלה – טרם הוכרעה בבתי המשפט, הגם שבמהלך השנים הוגשו עשרות תביעות לחברות הביטוח לקבלת תגמולי ביטוח במקרים דומים. הדבר מעורר חשש להיעדר תמריץ אישי לפנייה לערכאות שיפוטיות וליצירת אכיפת חסר שמצדיקה גם בהיבט הזה בירור התובענה כייצוגית. חברות הביטוח טוענות לקיומה של מדיניות עקרונית מוצהרת שלפיה ניתוחים מניעתיים אינם נכללים בגדר הפוליסות נושא ההליך. עמדה זו מבססת כשלעצמה עצם קיומה של קבוצה החולקת שאלות משותפות של משפט ועובדה. די בטעמים אלה על מנת לקבוע כי ישנה אפשרות סבירה שהשאלות המתעוררות בבקשת האישור יוכרעו לטובת הקבוצה ולהתיר את ניהולה כתובענה ייצוגית.
לסיכום, בקשות רשות הערעור שתיהן נדחות.
המבקשות יוצגו ע"י: עו"ד בועז בן צור; עו"ד אלעד פלג; עו"ד גיא רווה; עו"ד חגית בלייברג; עו"ד רועי פדל; עו"ד יעל ביטון-דהן; המשיבה יוצגה ע"י: עו"ד שחר ולר
