העליון דוחה את ערעור אחיו של רוצח חייל, על הרשעתו בקשירת קשר לביצוע מעשה טרור. עבירת הקשר שהמערער ביצע היוותה כר לרצח. ניסיון החיים מלמד כי הרוצח לא הסתיר את מניעיו, וקיימת זהות במניעי השניים. "ניסיון החיים והשכל הישר" הוא כלי משפטי הכרחי וחיוני לשם בחינה לוגית של מארג ראייתי נסיבתי
עסקינן בערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי, אשר הרשיע את המערער בקשירת קשר לביצוע פשע שהוא מעשה טרור ובעבירות נוספות, ובגין כך גזר עליו עונש של 10 שנות מאסר בפועל. אחיו של המערער, ח'אלד, רצח את החייל רון קוקיא ז"ל ושדד את נשקו. על פי כתב האישום המתוקן, ברקע לרצח ניצבה תוכנית שרקמו ח'אלד והמערער לביצוע פיגוע טרור. ח'אלד שיתף את המערער בכוונתו לבצע פעילות טרור נגד חיילי צה"ל ו/או יהודים כנקמה על פעילות צה"ל ביהודה ושומרון וברצועת עזה. ח'אלד פנה אל המערער וביקשו לצאת עמו לסיורים בשטח שמטרתם לאתר חייל ולהוציא את התוכנית אל הפועל. המערער הסכים והשניים קשרו ביניהם קשר לפיו יבצעו יחד פיגוע במתווה של מציאת חייל חמוש הנמצא בגפו בשעות הלילה, אותו ידקרו למוות באמצעות סכין ויחטפו את נשקו האישי. במספר מועדים בשעות הלילה, יצאו השניים לסיורים רכובים באזור ערד. במהלך הסיורים תצפתו על תחנות אוטובוס ועל בתי קפה לשם מציאת קורבן. בהמשך, השניים הגיעו באמצעות רכבו של המערער לאזור בסיס "תל ערד" בשתי הזדמנויות בשעות אחר הצהריים. שם, עצרו את הרכב על הר הצופה לעבר הבסיס וחיפשו חיילים במטרה לבצע את הפיגוע. במועד מאוחר יותר, הבחין ח'אלד במנוח לבדו כשהוא חמוש והחליט לבצע את הפיגוע. הוא ירד מהרכב כשהוא מצויד בסכין וצעד לכיוון המנוח שישב באותה עת על ספסל. ח'אלד התקרב למנוח מאחור ודקרו מספר פעמים בצוואר. המנוח אחז בנשק בניסיון למנוע את חטיפתו אך ח'אלד חטף מהמנוח את הנשק ונמלט. ח'אלד הגיע לביתו והציג בפני המערער את הסכין המגואלת בדם ואת נשקו האישי של המנוח, ומסר לו כי רצח חייל. השניים פנו להסתיר את הנשק הגנוב.
המערער מדגיש בטענותיו את היותו "פאסיבי" במסגרת הקשר עם ח'אלד באופן שמעשיו אינם מגבשים את עבירת הקשר שבה הורשע. לא הוכח בהתאם לרף הנדרש בפלילים כי פעל ממניע טרור.
המשיבה טוענת כי די במסקנת שופטי הרוב המבוססת על ניסיון החיים, וכן בהתרשמותו הישירה של בית המשפט המחוזי מעדות המערער כדי לייחס לו מניע טרור.
כב' השופט י' אלרון פסק בדעת רוב (אליו הצטרף כב' השופט ד' מינץ, כנגד דעתה החולקת של כב' השופטת ר' רונן) כי יש לדחות את הערעור. הרשעת המערער בעבירת הקשר נסמכה בעיקרה על אמרות ח'אלד ועל הקשר הטלפוני שבין האחים. ח'אלד בחקירותיו חזר ומסר, באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי הוא והמערער תכננו לחטוף נשק. ח'אלד לא רק שיתף את המערער בתוכניותיו. בין השניים נרקמה הסכמה ברורה לפעול יחדיו למימוש התוכניות, כנדרש לשם הרשעה בעבירת הקשר. לאמרות אלה מתווסף הקשר הטלפוני שערכו השניים לפני ואחרי הרצח. באשר לסוגיית המניע שהתלווה לעבירת הקשר, נקבע כי המארג הראייתי מוכיח מעבר לספק סביר כי מניע טרור הוא שניצב מאחורי מעשי המערער. עבירת הקשר מעוגנת בסעיף 499 לחוק העונשין, הסדר החמרת הענישה מצוי בסעיף 38(ג)(1) לחוק המאבק בטרור. הוראת הסעיף קובעת כי עונשו של הקושר עם אחר לעבור עבירה מסוג פשע שהיא "מעשה טרור" יהיה הקל מבין שתי אפשרויות – 14 שנות מאסר, או כפל העונש הקבוע לאותה עבירה אך לא יותר מ-25 שנות מאסר. הכניסה בשעריו של הסדר החמרת הענישה הנדון כרוכה בכך שהעבירה מושא הקשר תהווה "מעשה טרור". סעיף 2(א) לחוק המאבק בטרור מציב שלושה רכיבים שבהתקיימם יוגדר מעשה עבירה מסוים כ"מעשה טרור", המעשה ייעשה "מתוך מניע מדיני, דתי, לאומני או אידאולוגי", "במטרה לעורר פחד או בהלה בציבור או במטרה לאלץ ממשלה או רשות שלטונית אחרת [...] לעשות מעשה או להימנע מעשיית מעשה", ויכלול, "פגיעה חמורה בגופו של אדם או בחירותו".
מן הכלל אל הפרט נקבע כי נקודת המוצא להוכחת התגבשות היסוד של "מעשה טרור" אצל המערער, ובפרט של הרכיב הראשון, מצויה בהתקיימות רכיב זה אצל ח'אלד – הצד השני לעבירת הקשר. השקפה מפוכחת על רצף האירועים לא מותירה ספק סביר לגבי היות מניעו מניע טרור. היסוד העובדתי של עבירת הקשר דורש את התגבשותה של הסכמה, אך אינו מצריך עשיית מעשים לקידום הקשר. במקרה דנן, אין מדובר בקשר מזדמן או רגעי, אלא בקשר שנרקם בין שני אחים שנמשך לאורך תקופה לא מבוטלת של כמספר חודשים שבה שוחחו לא אחת על אודות תוכניתם. תוצאת הקשר היא במעשה הרצח הנורא שבו המערער אומנם לא נכח פיזית, אך הוא-הוא היה מי שעודכן תכופות בסמוך לפניו ולאחריו על ידי ח'אלד. אף לאחר מעשה הרצח המערער היה הכתובת אליה פנה ח'אלד לשם הטמנת הנשק. מדובר בקשר המיוסד על היכרות, אמון ושיתוף ממשיים ועמוקים בין שני הקושרים. לפיכך, כפי שסברה דעת הרוב, ניסיון החיים והשכל הישר מחייבים את המסקנה כי ח'אלד לא הסתיר את מניעיו והלך רוחו מפני שותפו, וקיימת זהות במניעים של השניים. כפי שח'אלד הונע ממניעי טרור, כך גם המערער ואין לקבל את טענתו קבלת הטענה כי חפץ בהשגת הנשק ותו לא. באשר לעונש, נקבע כי יש להדגיש את תוצאתם הקטלנית, גם אם לא הישירה, של מעשי המערער. סעיף 40ט(א)(4) לחוק העונשין מונה את "הנזק שנגרם מביצוע העבירה" כנסיבה שיש להתחשב בה במלאכת קביעת מתחם העונש ההולם. בעניין דנן התממש הנזק הנורא מכל עם גדיעת חייו של המנוח, חייל צה"ל צעיר לימים, אשר בגבורה רבה, ולמרות הדקירות הרבות בגופו, אחז בנשקו בכל כוחו. הטלת עונש חמור במקרה דנן היא נגזרת ישירה של מצוות המחוקק במסגרת חוק המאבק בטרור.
יתרה מזו, נקבע כי הרשעה הנסמכת על ראיות נסיבתיות, מעצם טיבה וטבעה, מבוססת על ניסיון החיים והשכל הישר. אין פשר המונח כי השופט רשאי להשלים חסרים ראייתיים בהסתמך על אינטואיציות, או כי עליו לחרוץ את דינו של נאשם בהסתמך על "תחושת בטנו". לשון אחר: "ניסיון החיים והשכל הישר" אינו "שם קוד" הסולל קיצור דרך לשופט להגיע לתוצאה פלונית או אלמונית כאוות נפשו. "ניסיון החיים והשכל הישר" הוא כלי משפטי הכרחי וחיוני לשם בחינה לוגית של מארג ראייתי נסיבתי, בלעדיו, אין דרך לגזור מסקנה כלשהי מקיומה של ראיה נסיבתית, לא כל שכן ממספר ראיות נסיבתיות שאת "הקצוות" שביניהן יש "לקשור". כלי זה מקנה את היכולת להרשיע בהסתמך על ראיות נסיבתיות בלבד, וכפי שהודגש בפסיקה: "כוחן של ראיות נסיבתיות אינו נופל מכוחן של ראיות ישירות" (ע"פ 3965/22 בעניין טל). עבירת הקשר שהמערער ביצע היוותה כר לרציחתו הנפשעת של המנוח, חייל צה"ל, בידי אחיו של המערער. לא ניתן להטיל על המערער את מלוא חומרת מעשיו של אחיו, ואולם יש למצות עמו את מלוא חומרת הדין בשל פשעיו שלו.
כב' השופטת ר' רונן קבעה בדעת מיעוט כי יש לקבל את הערעור, ולקבוע כי לא היה מקום לקבוע שהוכח מעבר לספק סביר כי עבירת הקשר בוצעה מתוך מניע של מעשה טרור. בהתאם לגרסתו של המערער, המטרה המשותפת לשני האחים הייתה הכוונה להשיג נשק. אכן, ח'אלד ביצע את העבירות ממניע "מדיני, דתי, לאומני או אידיאולוגי", אולם עובדה זו אינה מנביעה מסקנה לפיה הוא שיתף את אחיו במניעיו. הגרסה לפיה שני האחים חברו יחד למטרה משותפת של גניבת נשק, אך לא היו שותפים לאותו מניע והלך רוח שהופך את העבירה ל"מעשה טרור", אף היא מסקנה סבירה העולה בקנה אחד גם עם ניסיון החיים ועם השכל הישר. בניגוד לח'אלד – במכשיר הטלפון של המערער לא נמצאו כל תכנים המבטאים הזדהות עם החמאס או תכנים אחרים העולים בקנה אחד עם תמיכה בטרור. יש להרשיע המערער בעבירות שבהן הורשע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, למעט הקביעה כי התקיים אצלו היסוד הנפשי הנדרש כדי לראות בעבירה כקשירת קשר לביצוע "מעשה טרור", לצורך תחולת סעיף 38(ג)(1) לחוק המאבק בטרור.
לסיכום, הערעור נדחה בדעת רוב.
המערער יוצג ע"י: עו"ד ליל פטישי; עו"ד רות לוין רפפורט המשיבה 1 יוצגה ע"י: עו"ד שרית משגב; המשיבים 2-3 יוצגו עי: עו"ד תמר קלנברג
