העליון הפחית בעונש המאסר של סייעת בגן שנהגה באלימות כלפי פעוטות, זאת לאחר שזיכה אותה מעבירה של התעללות נפשית בפעוטות שצפו במעשים. פעולותיה לא נעשו מתוך אכזריות או במטרה לבזות ולהשפיל את הפעוטות. המעשים פסולים, אך אינם מגיעים בהכרח עד כדי אכזריות והתעללות
המערערת עבדה כסייעת בגן בחולון, בו נקבע שבוצעה התעללות בפעוטות על ידי אחראי. במסגרת הפרשה הועמדו לדין שש נשות צוות. ארבע מהן בבית משפט השלום -מכיוון שלא יוחסה להן עבירה של התעללות, ושתיים מהן, המערערת ונאשמת נוספת, בבית המשפט המחוזי. המערערת הורשעה בהתעללות בקטין על-ידי אחראי, התעללות פיזית בפעוטות ספציפיים, עבירה אחת של התעללות נפשית ביחס לכל הפעוטות שנחשפו למעשים, ותקיפת קטין על-ידי אחראי. על המערערת הוטל עונש של שמונה שנות מאסר בפועל, ופיצוי בסך של 120,000 ש"ח שיחולק בין נפגעי העבירה. המערערת טוענת כי בית המשפט המחוזי החמיר עמה יתר על המידה, גם ביחס למתחם שנקבע וגם ביחס לעונש שנגזר. המעשים שתועדו בסרטונים לא מגבשים עבירה פלילית, אלא לכל היותר התנהגות שאינה ראויה.
כב' השופט ח' כבוב פסק כי יש לזכות את המערערת מעבירה של התעללות נפשית ביחס לכל ילדי הגן, ולהקל במידת-מה בעונשה. כאשר מתבוננים בהתנהגות המערערת מבעד לסרטונים, ניתן לראות התנהלות החורגת מגדר פעולה אסרטיבית-חינוכית מקובלת ביחס לפעוטות בגן ילדים. התנהלות זו, במקרים רבים, עולה כדי עבירה פלילית. אכן, לגננות ולסייעות בגני ילדים מותר לגעת בגופם של הפעוטות, ולעתים אף להפעיל כוח מסוים על מנת להעביר אותם ממקום למקום, בין היתר, על מנת לשמור על הסדר והארגון בגן, אך פעולה שכזו צריכה להיעשות ברגישות המתבקשת מהעובדה שבפעוטות עסקינן. לא בחפצים. בית משפט קמא קבע, על יסוד צפייה בסרטונים, כי המערערת גרמה לפעוטות למכאוב ממשי במספר מקרים. אין לקבל את טענתה של המערערת כי בהיעדר ראיה מחזקת, דוגמת תעודה רפואית או חבורה פיזית – לא ניתן להוכיח על בסיס סרטונים אילמים כי נגרמו לפעוט חבלות של ממש. ניסיון החיים מלמד כי מכה עזה גורמת למכאוב, וניתן להעריך עוצמה של מכה הנחזית בסרטון – גם אם הסרטון אינו מלווה בקול. עם זאת, קיים פער משמעותי, בין תיאור מעשיה של המערערת בפסק דינו של בית משפט קמא, ובין מה שתועד על-ידי המצלמות. פער זה כולל תיאורים מופרזים ומוגזמים. הרטוריקה בדבר חומרת המעשים, כעולה מכתב האישום ומפסק הדין, אינה תואמת את העובדות הנגלות לעין. ייתכן שהתיאורים המופרזים, הושפעו מהאווירה הציבורית בסוגיה, אך במשפט פלילי אין מקום להפרזות ולגוזמאות, והדיוק בתיאור העובדות – הכרחי. פעולותיה של המערערת לא נעשו מתוך אכזריות או במטרה לבזות ולהשפיל את הפעוטות, כי אם מתוך תפיסה, שגויה, בדבר גבולות הפעלת הכוח הלגיטימיים כלפי פעוטות בני גילם במסגרת חינוכית. משנקבע כי מעשי המערערת כלפי הפעוטות שביחס אליהם היא הורשעה אינם ברף הגבוה של החומרה –אין מקום להרשיעה בעבירה של התעללות בגין כך שפעוטות נוספים נחשפו למעשיה.
יתרה מזו, נקבע כי עונשה של המערערת, שהועמד על שמונה שנות מאסר בפועל, חמור באופן ניכר ממדיניות הענישה הנוהגת במקרים דומים. אכן, יש לנקוט במדיניות ענישה מחמירה ביחס למעשים שכללו שימוש בכוח והתעללות כלפי פעוטות חסרי ישע – מדיניות אשר חלה בייחוד מקום בו האחראי על הפעוט הוא זה שביצע את העבירה. על מנת למגר מקרים מעין אלה, יש ליתן משקל מוגבר לשיקולי הרתעה בגזירת העונש. עם זאת, מגמה של החמרה בענישה והעלאת רף הענישה, צריכה להיעשות באופן הדרגתי ומדוד. זאת, מטעמים של שוויון, אחידות בענישה ובקיום מדרג ענישה הגון והגיוני בין העבירות השונות על-פי מידת חומרת נסיבות ביצוען. זאת ועוד, זכותה של המערערת להליך הוגן נפגמה במידת מה. ובסיום ההליך בבית משפט קמא, נשללה מהמערערת האפשרות למסור את גרסתה במסגרת חקירה ראשית. הגם שאין בטענות אלו כדי להצדיק את זיכוי המערערת, יש בהן כדי להצדיק הקלה מסוימת בעונשה. בית משפט קמא שגה גם בהחלטתו בדבר אי-קבלת תסקיר לעונש. במקרה דנן, נכון, ראוי ומוצדק היה להידרש לתסקיר. המערערת היא אישה צעירה, גרושה, ואם לשלושה קטינים שהיו במשמורתה, כאשר מאסר ממושך שלה צפוי להשפיע עליהם במידה רבה. זוהי היתקלותה הראשונה עם מערכת אכיפת החוק, והמאסר שהוטל עליה היה לתקופה ממושכת מאוד. הערעור על הכרעת הדין, מתקבל בחלקו, כך שהמערערת תזוכה מעבירה של התעללות נפשית בכל הפעוטות בגן. אף הערעור על גזר הדין מתקבל באופן חלקי, ועונשה של המערערת יועמד על חמש וחצי שנות מאסר מאחורי סורג ובריח, שאר רכיבי גזר הדין יוותרו על כנם.
כב' השופט ג' כנפי שטייניץ הצטרפה למסקנותיו של כב' השופט ח' כבוב אך ציינה כי הצפייה בסרטונים מגלה תמונה קשה ומצמררת של התנהלות מטפלת בילדי גן, התנהלות חסרת אנושיות, נעדרת חמלה, חפצית ולעיתים אכזרית. המערערת מתייחסת לפעוטות כאילו היו חפצים. בולטת הגסות שבפעולותיה, חוסר הרגישות, עד כדי אטימות מוחלטת לעובדה שמדובר בפעוטות רכים בשנים. יש לזכור כי מדובר בפעוטות חסרי "קול" התלויים תלות מוחלטת במטפלת, פעוטות נעדרי יכולת לבטא את עצמם או להתנגד למעשים, ולעיתים גם להבינם, ואף אין ביכולתם להלין עליהם לפני קרוב או מושיע. עם זאת, בבחינת עבירה של התעללות נפשית בקטין, בשל חשיפתו למעשי אלימות המופנים כלפי אדם אחר בסביבתו הקרובה, יש לבחון את חומרת המעשים להם נחשף הקטין, ואת עוצמת החשיפה לאירועי האלימות. רבים מהמעשים שבהם הורשעה המערערת התרחשו בעת שהפעוטות הושכבו לישון, שעה שחלק מהם ישנו כבר או שניסו להירדם כאשר שמיכה מכסה את פניהם, כך שספק אם נחשפו למעשים שבוצעו בחבריהם. כב' השופט נ' סולברג אף הוא, הצטרף למסקנות של כב' השופט ח' כבוב, וקבע כי חומרת מעשי-התקיפה וההתעללות שבהם הורשעה המערערת – רבה, כואבת ומעיקה, אך אין להעצימהּ. אגרסיביות, אלימות, שימוש בכוֹח הזרוע, הם פסולים, אך אינם מגיעים בהכרח עד כדי אכזריות והתעללות. הזיכוי החלקי, על רקע רמת הענישה הנוהגת, מצריך הקלה בעונשה של המערערת.
לסיכום, הערעור מתקבל חלקית.
המערערת יוצגה ע"י: עו"ד שי שורר; עו"ד איתי כהן; המשיבה 1 יוצגה ע"י: עו"ד לינור בן אוליאל
