ביה"ד הצבאי לערעורים לא יאפשר למפקד שהודה בעבירות מין בפקודותיו, לחזור בו מהודייתו. המערער מבקש למעשה להציג את הנסיבות באור שונה וחמור פחות, כאילו הבין רק בדיעבד שהסכמתן של הנפגעות לקיים עימו יחסי מין נעוצה ביחסי המרות ביניהם. המערער פגע בכבודן של הנפגעות ובאמון בין משרתי צה"ל ובין חיילים למפקדים
עסקינן בערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי המחוזי. המערער הורשע בבעילה אסורה בהסכמה תוך ניצול מרות בשירות, ומעשה סדום בהסכמה תוך ניצול מרות בשירות, לפי חוק העונשין. כמו כן, שלוש עבירות של הטרדה מינית תוך ניצול מרות בשירות, לפי החוק למניעת הטרדה מינית, ועבירה של התנהגות שאינה הולמת, על פי חוק השיפוט הצבאי. בית הדין קמא על המערער, בגין הרשעתו, 22 חודשי מאסר בפועל, עונשי מאסר מותנים והורדה לדרגת טוראי. כמו כן, נפסק כי על המערער לפצות את שתי נפגעות העבירה בסכומים של 30,000 ₪, ו-8,000 ש"ח. הערעור נסב על החלטת בית הדין קמא שלא להתיר למערער לחזור בו מהודאתו. לחלופין, על ההחלטה שלא לאפשר הגשת ראיות נוספות לעונש - ובכל מקרה, נטען כי יש להקל בעונש המאסר בפועל שנגזר על המערער.
לטענת ההגנה, יש להתחשב גם בכך שבקשתו של המערער לחזור בו מההודאה הוגשה לפני שניתן גזר הדין והסתיים הדיון. המערער הסכים להודות בכתב האישום המתוקן מתוך הנחה כי יתאפשר לו להגיש ראיות המלמדות על אופייה ההדדי והמוסכם של מערכת היחסים בינו לבין סמ"ר ר'. המערער הודה בין השאר "בדברים שלשיטתו לא היו ולא נבראו". המערער לא היה מודע, "בזמן אמת", כי הסכמתן של הנפגעות נעוצה בניצול מרותו עליהן. לא היה מקום לתת משקל כה רב לתפקידו של המערער כמ"פ, תוך שהודגש כי המערער לא היה אחראי על תנאי השירות של סמ"ר ק'.
לעמדת הצבא, בקשת ההגנה לחזור בה מההודאה אינה אלא פעולה מחושבת של המערער, אשר ביקש בתחילה ליהנות מיתרונות ההגעה להסדר הטיעון אולם התאכזב מכך שלא התאפשר לו להגיש ראיות נוספות וחשש מעתירת התביעה לעונש. המערער ניצל את מעמדו מול שתי נפגעות העבירה באופן שיטתי ומתמשך, ופגע בהן באופן קשה. ישנה מגמת החמרה בעבירות מין בכלל ובמערכת הצבאית בפרט, על רקע חשיבותו של השירות המשותף וההגנה על המשרתים, בוודאי כאשר עסקינן במפקדים המנצלים את מעמדם.
כב' השופטים פסקו כי יש לקבל את הערעור רק בנוגע לרכיב העונש. אין להתערב בהחלטתו של בית הדין קמא לדחות את בקשת המערער לחזור בו מהודייתו. ישנן שלוש עילות מרכזיות שעשויות לבסס החלטה להתיר לנאשם לחזור בו מהודאתו: כאשר התקיים פגם ברצונו החופשי, כאשר קיים כשל חמור בייצוג המשפטי, או מקום שבו קיים לנאשם רצון כן להביא לחשיפת האמת העובדתית. הנטל להוכחת העילה רובץ על כתפיו של הנאשם. יש לבחון האם יש לנאשם רצון כן ואמיתי להוכיח את חפותו ולחזור בו מהודאת שווא שמסר, או שמדובר ב"תכסיס טקטי" שנועד להשגת תועלת משפטית כלשהי. ככלל, בשלב שלפני מתן גזר הדין תגבר הנטייה לאפשר לנאשם לחזור בו מהודייתו. המערער, אשר היה מיוצג על ידי סניגור מקצועי ומנוסה, השתתף בהליך גישור ממושך, שהשתרע על פני חודשים ארוכים. בעקבות הגישור חלו שינויים לא רק בעבירות שיוחסו למערער, אלא גם בתיאור המקרים והעובדות המבססות אותן, באופן המגלם את ההתחשבות בטענות הראייתיות שהציגה ההגנה. ההגנה ידעה על התנגדות התביעה להציג ראיות נוספות מטעמה כבר במהלך הגישור. הבקשה הוגשה רק בחלוף חצי שנה ממועד הרשעתו של המערער, לאחר הגשת ראיותיה של התביעה לעונש, לאחר שנשמעה עדותה של אחת הנפגעות, ולאחר שהתביעה השלימה את סיכומיה לעונש. בקשתו של המערער לחזור בו מהודייתו נעוצה, כעולה גם מטיעוני ההגנה עצמם, באופן שבו הציגה התביעה את סיכומיה לעונש, ולא מתוך רצון כן להביא לחשיפת האמת.
לא זו אף זו, נקבע כי המערער אינו מבקש לכפור בקיומו של קשר מיני עם נפגעות העבירה בשעה שהיה מפקדן, אלא להציג את הנסיבות באור שונה וחמור פחות, כאילו הבין רק בדיעבד כי הסכמתן של הנפגעות לקיים עימו יחסי מין נעוצה ביחסי המרות ביניהם. אלא שבטענה זו אין ממש. כידוע, השאלה אם מתקיימים יחסי מרות נבחנת על פי אמות מידה אובייקטיביות ומעצם קיומם של יחסי המרות, מתקיימת ההנחה שלפיה לא ניתנה הסכמה מלאה וחופשית בנסיבות העניין, אף אם לא הובעה במפורש אי הסכמה. די במודעות של "הצד החזק" לקיומן של מרות או תלות, כדי לעמוד בנטל הראיה להוכחת מודעותו לניצולן לשם קיום יחסי מין. יתרה מכך, נקבע כי לא נפל פגם בהחלטת בית הדין קמא שלא לקבל את הראיות הנוספות, בשלב הטיעונים לעונש. בנסיבות בהן מודה נאשם בעובדות כתב האישום, יש להניח כי כתב האישום כולל את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. בהתאם, כאשר הנסיבות שבנוגע אליהן מתבקשת הבאת ראיות חדשות היו ידועות להגנה עוד בראשית ההליכים, מלמד היעדרן מכתב האישום על כך שהצדדים לא הסכימו עליהן ושההגנה העדיפה להגיע להסדר טיעון חרף השמטתן.
יתרה מזו, נקבע כי עקרון ההלימה, מחייב, אכן, קביעת עונש מאסר בפועל, לתקופה משמעותית, אשר תשקף את הפגיעה בכל אחת מנפגעות העבירה ובערכים המוגנים. לא ניתן להתעלם ממשמעות דרגתו, תפקידו ומעמדו של המערער כמפקד פלוגה מבצעית, בעל סמכויות פיקודיות נרחבות כלפי כלל משרתי הפלוגה ובכללם נפגעות העבירה. התנהגות שעניינה ניצול מרות עשויה ללבוש צורות רבות, ויכולה ללבוש גם כסות מרומזת ועקיפה, בדרך שאין בה כדי להפחית מחומרתה. תיאור מעשיו של המערער משקף תמונה קשה ועגומה של התנהלותו הפוגעת ושל הניצול החוזר של מרותו, על כל אחת מנפגעות העבירה. תיאור האירועים אינו מלמד על הדדיות ביחסים, אלא על מפקד המבקש לנצל את כוחו וסמכותו כדי לקשור - גם אם במרומז - בין הפן המקצועי לאישי. המערער את נפגעות העבירה, זו מול זו, בהתמודדות על תפקיד הרס"פ בפלוגה, תוך פניות אישיות שלו אל כל אחת מהן. הנפגעות הסבירו את הסכמתן ליחסי המין ואת שיתוף הפעולה שלהן בהתכתבויות עם המערער, בחשש לתפקידן או להטבות שקיבלו. המערער פגע בכבודן של נפגעות העבירה ובריבונות על גופן. כמו כן, בערך הרעות והאמון בין משרתי צה"ל ובין חיילים למפקדים, החיוניים למוכנותו של הצבא ולביצוע כלל משימותיו, אמון הציבור בצה"ל ובמפקדיו, וההגנה על שלומם של חיילי צה"ל, המשרתים מכוח חובה שבדין ואינם יכולים לבחור את מקום שירותם או את מפקדיהם. עם זאת, נקבע כי ניתן להקל מעט בעונשו של המערער, שעה שהודה באשמה, ובכך נחסכו עדויותיהן של הנפגעות בשלב הכרעת הדין. עונש המאסר יועמד על 18 חודשי מאסר בפועל.
הערעור מתקבל בעניין העונש, עונש המאסר יועמד על 18 חודשי מאסר בפועל.
המערער יוצג ע"י: עו"ד מיכאל כרמל; המשיב יוצג ע"י: רס"ן אוהד מנור; סרן תכלת מרדכי פיגנסון
