המשטרה אינה רשאית לבצע חיפוש בחומר מחשב ובטלפון הנייד של נחקר, ללא צו שיפוטי, ובהסתמך על הסכמת הנחקר, כך קובע בג"ץ. על פי הפסד"פ, חיפוש בחומר מחשב, יעשה על-פי צו שיפוטי. הרשות המינהלית רשאית לעשות פעולות שהחוק מסמיך אותה לעשות, ואין די בהסכמתו של האזרח, כדי להקים סמכות לפגוע בזכות לפרטיות
השאלה העולה בהליך דנן הינה האם המשטרה רשאית לבצע חיפוש בחומר מחשב ובטלפון הנייד של נחקר, ללא צו שיפוטי, ובהסתמך על הסכמת הנחקר. שאלת הסמכות לבצע חיפוש בחומר מחשב מכוח הסכמה, ללא צו שיפוטי, עלתה לא אחת בתיקים שנדונו בבית המשפט העליון, אולם לא הוכרעה. פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) מסדירה את סמכות המשטרה, לערוך חיפוש בחומר מחשב, על-פי צו של שופט. בינואר 2016, פרסמה המשטרה הנחיה בעניין חיפוש בחומר מחשב בהסכמה, שלא על בסיס צו שיפוטי. בנובמבר 2020, פורסמה הנחיית פרקליט המדינה 7.14 בה נקבע כי חיפוש בחומרי מחשב יכול להתבצע על בסיס הסכמה מדעת של הנחקר, אף בלא צו. בפברואר 2021 פורסם נוהל חטיבת החקירות של המשטרה שהסדיר חיפוש בחומר מחשב על בסיס הסכמה, ללא צו.
לעמדת הסנגוריה הציבורית, ביצוע חיפוש בהסכמה בחומר מחשב אינו חוקי, ואינו חוקתי, שכן מדובר בפגיעה בזכויות חוקתיות. הוראות הנוהל סותרות את לשונו הברורה של סעיף 23א(ב) לפקודה.
לעמדת משיבי המדינה, סעיף 23א(ב) לפקודה לא קובע במפורש כי אין די בהסכמה, ואין לראותו כהסדר שלילי.
כב' השופט נ' סולברג פסק כי יש לקבל את העתירה. הרשות המינהלית רשאית לעשות רק אותן פעולות שהחוק הסמיך אותה לעשות. החיפוש המשטרתי הוא חלק משלב ניהול החקירה, וכרוך, מעצם טבעו, בפגיעה בזכויות ובכללן, הזכות לחירות, הזכות לפרטיות והזכות לקניין. יש לשקול לא רק את זכויותיו של הנחקר, אלא גם את האינטרס של נפגעי העבירה והחברה כולה בהגנה ראויה על זכויותיהם וביטחונם. כמויות המידע המאוחסנות במחשב ובטלפון הנייד, הן עצומות, ונוגעות גם להיבטים אינטימיים שבחיי האדם, וצדדים שלישיים. מאידך, הן יכולות להוות בסיס למקור מידע נרחב לרשויות החקירה בחיפוש אחר האמת, והמלחמה בפשיעה. לשם ביצוע פעולה הכרוכה בפגיעה בזכויות יסוד, נדרשת הסמכה ברורה ומפורשת. סעיף 23א(ב) לפקודה קובע במפורש כי קיומו של צו שיפוטי הוא תנאי בלעדיו אין לשם ביצוע חיפוש בחומר מחשב. מדובר בדרישה מהותית, שנועדה להבטיח, באמצעות בחינה של גורם אובייקטיבי, חיצוני לחקירה, כי אכן מתקיימת עילת חיפוש, וכי היקף החיפוש, והפגיעה הנגזרת ממנו, אינם עולים על הנדרש. שיקול הדעת הוקנה על-ידי המחוקק, באופן בלעדי, לבית המשפט. התכלית היא חיזוק ההגנה על הזכות לפרטיות, באמצעות יצירת 'חיץ שיפוטי' בין המשטרה לבין האדם מושא החיפוש. הסכמה היא יסוד מרכזי בדיני הפרטיות, המבטא את יכולת שליטתו של האדם במידע הקיים עליו. סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות, קובע כי "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". על הסכמה זו להיות הסכמה מדעת, אלא שבשל פערי הכוחות בין האדם למדינה, לא כל הסכמה מדעת תהיה גם הסכמה חופשית, כך שאין בהסכמה לחיפוש כדי לשלול את עצם הפגיעה בזכות החוקתית לפרטיות.
נוכח האמור, נקבע כי המשטרה נעדרת סמכות לבצע חיפוש בחומר מחשב ללא צו שיפוטי, ואין בהסכמת האדם מושא החיפוש כדי להקים סמכות. בכל הנוגע לחיפוש בחומר מחשב, הפקיד המחוקק את שיקול הדעת לגבי קיומה של עילת חיפוש בידיו הבלעדיות של בית המשפט. מעקרון חוקיות המינהל, נובע כי הרשות המינהלית אינה רשאית לעשות אלא פעולות שהחוק הסמיך אותה לעשות. הסכמתו של האזרח לוותר על פרטיותו, אינה מקימה סמכות מינהלית. הגורם היחיד שיכול לעשות כן, הוא המחוקק. בהתנגשות בין עקרון חוקיות המינהל לבין האינטרס הציבורי באכיפת החוק, יש להעדיף את עקרון חוקיות המינהל. הלכה למעשה, הרשות המבצעת, מבקשת מבג"ץ לעשות את עבודתה של הרשות המחוקקת, שנמנעת מהסדרת הנושא כבר שנים רבות. בג"ץ הורה על ביטול הסעיפים בנוהל המתירים חיפוש בחומר מחשב בהתבסס על הסכמת הנחקר, לאחר תקופת מעבר של 18 חודשים.
לסיכום, העתירה מתקבלת.
העותרת יוצגה ע"י: עו"ד יגאל בלפור; עו"ד גיל שפירא; המשיבים יוצגו ע"י: עו"ד מיטל בוכמן-שינדל; עו"ד נועה רוזנברג רכטר
