בית המשפט העליון דחה את ערעורה של משפחת אבו אלעיש על ההחלטה שלא לפצותה בשל הרג בנותיה מירי צה"ל במהלך הלחימה ב"עופרת יצוקה". נקבע כי חרף תוצאותיו הטרגיות של האירוע דין הערעור להידחות, באשר העניין נופל לגרעין הקשה של הגדרת המונח "פעולה מלחמתית" ואין המדינה אחראית בגינו בנזיקין.
שלוש בנותיו של ד"ר עז אלדין אבו אלעיש, נהרגו בשלהי מבצע "עופרת יצוקה". יחד עמן נהרגה גם אחייניתו של ד"ר אבו אלעיש. ארבע בנות משפחה אחת קיפחו את חייהן לאחר שטנק של צה"ל ירה שני פגזים לעבר ביתו של ד"ר אבו אלעיש, אירוע שגרם גם לפציעתם של בני משפחה נוספים. בחודש דצמבר 2010 , כשנתיים לאחר המקרה הטרגי, הגישו המערערים תביעה בנזיקין נגד מדינת ישראל שבמסגרתה ביקשו להטיל על צה"ל את האחריות למותן של המנוחות ולפציעתם של האחרים. המערערים טענו, בין היתר, לרשלנות בביצוע הירי הקטלני, להפרת הדין הבין-לאומי ולגרימת "עוולה חוקתית" לנוכח הפגיעה בשלמות הגוף ובקדושת החיים. הדיון בתביעה פוצל כך שתחילה תוכרע השאלה אם הירי שגרם לנזק היה בגדר "פעולה מלחמתית", שאז המדינה אינה חבה בגינו בנזיקין (סעיף 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה). בפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי כי ענייננו בפעולה מלחמתית והתביעה נדחתה. בית המשפט קבע כי ירי הפגזים לעבר בית המשפחה נעשה בשעת לחימה בגזרה ותוך כדי לחימה במחבלים, כאשר כוח צבאי חשד שדמויות מתוך הבית הגבוה מתצפתות לעברו ומכוונות אש כלפי חיילים. נקבע כי התרחיש לפיו ירי הפגזים נעשה סתם כך ללא כל עילה מבצעית לא הוכח והינו בלתי סביר במידה קיצונית. בית המשפט הוסיף וקבע כי קיימות ראיות פורנזיות, בעיקר רסיסים שהוצאו מגופן של שתיים מן הנפגעות באירוע, המצביעות על כך שבבית המשפחה היה חימוש שהיה בשימוש של ארגוני טרור וזה התפוצץ עקב פגיעת הפגזים הצה"ליים והגביר את הנזק שנגרם. נקבע כי ממכלול הראיות עולה שהירי לעבר בית המשפחה נעשה כחלק מהלחימה בארגוני הטרור במטרה לנטרל את מה שנחזה כתצפית המכווינה אש על כוח צבאי. אי לכך, האסון שבו קיפחו המנוחות את חייהן אירע עקב פעולה מלחמתית ואין המדינה חבה בגינו בנזיקין.
לטענת המערערים קביעת בית המשפט לפיה בבית המשפחה היה חימוש המצוי בידי ארגוני טרור אין על מה לסמוך, והמדינה הסבה להם נזק ראייתי ונמנעה מלהביא עדים רלוונטיים שיש בכוחם למסור גרסה ממקור ראשון להתרחשויות. הירי על הבית היה בגדר "רשלנות פושעת" שאינה חוסה תחת ההגנה של "פעולה מלחמתית". עוד טענו המערערים כי חובת הפיצוי בגין נזקיהם קמה גם מכוח כללי המשפט הבין-לאומי.
המדינה טענה מנגד כי עומדת לה חסינות בשל היות הירי "פעולה מלחמתית" מובהקת. לשיטתה, העד הרלוונטי ביותר לחשיפת השתלשלות העניינים הובא לפני בית המשפט; לא נגרם למערערים נזק ראייתי; ואין לעקוף את הכלל הקבוע בחוק הנזיקים האזרחיים באמצעות טענות מכוח הדין הבין- לאומי.
כב' השופט י' עמית פסק כי חרף תוצאותיו הטרגיות של האירוע דין הערעור להידחות, באשר העניין נופל לגרעין הקשה של הגדרת המונח "פעולה מלחמתית" ואין המדינה אחראית בגינו בנזיקין. סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים קובע כי המדינה לא תהיה אחראית בנזיקים על מעשים במסגרת פעולה מלחמתית של צה"ל. סעיף 1 לחוק בנוסחו במועד הרלוונטי מגדיר מהיא פעולה מלחמתית. בע"א 8279/12 בעניין אלדאיה נקבע כי "סעיף 5 לחוק קובע חסינות מהותית של המדינה בנזיקין, בהתחשב בטיבה של לחימה, שכל צד נושא באבידותיו ובנזקיו ואינו נושא בנזקיו של הצד מולו הוא נלחם". בע"א 5964/9 בעניין עודה נקבע כי התפיסה העומדת בבסיס ההסדר היא כי תביעות נזיקיות אזרחיות אינן מתאימות מטיבן ומטבען למצבי לחימה, ויישומם של דיני הנזיקין המסורתיים במצבים אלה עלול לגרום לעיוותים משפטיים ולחשוף את המדינה לתשלום פיצויי עתק .
מן הכלל אל הפרט נקבע כי אין נפקות לשאלה אם בבית המשפחה הוסלק חימוש על ידי החמאס או ארגון טרור אחר שפעל ברצועת עזה בתקופה הרלוונטית. גם אם יונח, לצורך הדיון, כי לא היה בבית חימוש שהוסלק, הרי שאין בכך כדי לשנות את המסקנה כי ב"פעולה מלחמתית" עסקינן. בית המשפט המחוזי קבע כי כוח צבאי בפיקודו של המג"ד זיהה דמויות שנחזו כמבצעות תצפית על כוחות צה"ל ומכווינות כלפיהם אש מחבלים. בתגובה לכך, הכוח ירה שני פגזים מדויקים לעבר חלון בקומה השלישית בבית המשפחה, ירי שלדאבון הלב גרם למותן של המנוחות ולפציעת האחרים. קביעתו של בית המשפט לפיה הירי נעשה בעקבות זיהוי תצפיתנים מתבססת על עדות המג"ד שכאמור פיקד בשטח ואישר את הירי. הנ"ל העיד כי הירי נעשה תחת פיקודו כחלק מהלחימה בסביבת בית המערער וכי באותה עת נורתה אש על כוחות צה"ל. בתצהירו, המג"ד העיד על דפוס פעולה לפיו "הצלפים היו עושים שימוש בתצפיתנים ובמיוחד כאלה במסווה אזרחי. הללו היו מאתרים את מיקום כוחותינו, מדווחים להם, ומיד לאחר מכן היה מתבצע ירי מדויק של מחבלים לעבר כוחותינו שאותרו. התצפיתנים היו חלק בלתי נפרד מן הצלפים". בית המשפט קבע שעדות המג"ד לפיה הכוח פעל לאור מידע מודיעיני על סכנת תצפיתנים האורבת לחיילים לא נסתרה והיא נתמכת ביומן המבצעים החטיבתי.
בהמשך לאמור, נקבע כי אין לקבל את טענת המערערים כי עדות המג"ד היא עדות שמועה ולא ניתן היה לבסס עליה ממצאים. המג"ד היה הגורם בשטח שפיקד על האירוע, ביצע הערכת מצב, תכלל את הנתונים שהועברו אליו ואישר את הירי לעבר בית המשפחה. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, המג"ד העיד על מעשיו שלו כמי שאישר את הירי לעבר הבית והוא גורם רלוונטי להעיד על שאירע. אי העדת התותחן ומפקד הטנק היורה, כמו גם אי הצגת יומן המבצעים הגדודי – אינן מונעות קביעת ממצאים עובדתיים על בסיס הראיות שהוצגו. כמו כן, מקובלת עלי המסקנה כי בנסיבות אלה לא נגרם למערערים נזק ראייתי, ואין לומר כי הראיות והעדויות שלא הובאו היו יכולות לסייע למערערים לבסס את גרסתם לפיה לא הייתה הצדקה לירי. משכך, נקבע כי המדינה הוכיחה בראיות מספקות את גרסתה לאירועים, ועולה מהן במובהק ההקשר המלחמתי שהוביל לירי. גם אם האש כלפי הכוח הצבאי לא נורתה סמוך לפני ירי הפגזים לעבר הבית, אין בכך כדי להוציא את הפעולה מגדר פעולה מלחמתית. כפי שנקבע בע"א 1459/11 בעניין חרדאן: " אין 'לפרוס' את הפעילות המלחמתית לדקות ולרגעים, ולבודד באופן מלאכותי את האירוע מתוך ההקשר הכולל ורצף האירועים, ובענייננו מדובר במסכת אירועים אחת".
בנוסף לאמור נקבע כי אין לקבל אף את טענת המערערים כי ביצוע ירי לעבר הבית שעה שגורמים בצה"ל ידעו כי מדובר בבית הרופא-המערער ושהוא ובני ביתו נמצאים בו, מהווה "רשלנות פושעת" המקימה חריג לכלל בדבר "פעולה מלחמתית". סעיף 5(א) לחוק קובע כי מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית אין המדינה אחראית בגינו בנזיקין. יצירת חריגים לכלל החסינות והבחנה בין רשלנות סתם, רשלנות רבתי או "רשלנות פושעת" אינה עולה מלשון הסעיף ואינה מתיישבת עם כוונת המחוקק להקנות למדינה חסינות גם אם דבק בה אשם. כפי שצויין בעניין אלדאיה, "סעיף 5 לחוק קובע חסינות מהותית של המדינה בנזיקין [...] אין נפקה מינה אם הפעולה המלחמתית שגרמה את הנזק נעשתה מתוך טעות או בפזיזות ורשלנות רבתי". בעניין אלדאיה נדון אירוע קשה שהתרחש אף הוא במסגרת מבצע "עופרת יצוקה", מספר ימים לפני האירוע מושא הדיון דנא. מטוס קרב ישראלי הפציץ בשוגג בית שניצב בסמוך לביתו של פעיל חמאס ושימש כמחסן לאמצעי לחימה. 22 בני משפחה אחת מצאו את מותם בהפצצה ואדם נוסף נפצע באורח קשה. בדומה לענייננו, גם בעניין אלדאיה נטען ל"רשלנות פושעת" המצדיקה בירור של סבירות המעשה. גם שם התביעה
נדחתה בשל סיווג האירוע כפעולה מלחמתית.
יתרה מזו נקבע כי יש לדחות אף את טענת המערערים כי הם זכאים לפיצויים מכוח המשפט ההומניטארי הבין-לאומי או מכוח דיני זכויות אדם. כפי שנקבע בעבר, אין מקום להידרש בגדרי ההליך האזרחי לטענות מכוח הדין הבין-לאומי. ברע"א 3675/09 בעניין דאוד נקבע כי "הוראות חוק הנזיקים האזרחיים במקרה זה ברורות, כאמור, ונוכח חסינותה של המדינה מפני אחריות בנזיקין אין מקום לחייבה בפיצויים מכוח המשפט הבינלאומי". יש להדגיש כי בלחימה עסקינן, ולא בכדי המערערים לא השכילו להצביע על מדינות אחרות שבהן מוכרת חבות בנזיקין כתוצאה מפעילות מלחמתית בשטח שאינו בשליטתן. ענייננו בחסינות מהותית שבבסיסה ההנחה כי בעת מלחמה ולחימה, כל צד נושא באחריות לנזקיו שלו. בנוסף, מדובר בירי בשטח בנוי וצפוף במהלך לחימה. בית המשפט ציין טרם סיום כי המקרה קשה בנסיבותיו. המערער, חרף הטרגדיה שפקדה את משפחתו ביקש להעביר מסר של שלום ותקווה למניעת קורבנות נוספים. הכאב והשכול של המערער הולידו מפעל חיים להנצחת בנותיו ואחייניתו באמצעות נתינה לאחרים, יהודים וערבים כאחד, ופעילותו ראויה לציון ולהערכה. עם זאת, לתוצאות הקשות שנגרמו למערערים אין מענה ותרופה בגדרי ההליך שלפנינו. כדברי כב' השופטת (כתוארה אז) חיות בעניין אלדאיה: "קוצר ידו של המשפט לתקן את העוולה שנגרמה למערערים, הוא גם קוצר ידו של השופט, שאינו יכול לתקנה בשל חוק המדינה". הוראות הדין מפורשות וברורות, והן מחייבות את המסקנה כי בפעולה מלחמתית עסקינן, כך שאין המדינה חבה בגין תוצאותיה המצערות. אי לכך, אין מנוס מדחיית הערעור.
לסיכום, הערעור נדחה.
המערערים יוצגו ע"י עו"ד חוסין אבו חוסין; המשיב יוצג ע"י עו"ד מלי אומיד-ברגר
