בית המשפט העליון קיבל ערר שהגיש יזם הנדל"ן החשוד בהונאה של עשרות מיליוני שקלים והורה להשיב לידיו את מכשירי הטלפון שתפסה המדינה. נקבע כי ניתן היה להעלות בראשית הדרך נימוקים עקביים וכבדי-משקל, אשר אפשר שהיה בכוחם להצדיק את המשך הותרת מכשירי הטלפון בידי המדינה, אולם היא בחרה להתנהל אחרת והחליפה טענות חדשות לבקרים.
לפנינו ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי שבה נדחתה בקשת העורר, להורות על שחרור 3 מכשירי טלפון נייד, המוחזקים בידי המדינה. נגד העורר, יזם נדל"ן, הוגש כתב אישום, המייחס לו שורת עבירות כלכליות, שאותן ביצע בעת שניהל מערך חברות שעסקו בסיחור אופציות לקניית קרקע חקלאית. בחודש אוקטובר 2020 נערך חיפוש בביתו, ובמהלכו נתפסו מספר מכשירי טלפון ומחשבים השייכים לו. בחודש יולי 2021, לאחר שהועמד לדין, ומשלא הוגשו מכשירי הטלפון כראיה בהליך, פנה העורר לבית המשפט המחוזי, בבקשה להורות על שחרור התפוסים. בעת הדיון בבקשה, נאותה המדינה לשחרר את המחשבים שנתפסו, בהבהירה כי עלה בידיה לחדור אליהם, ולהעתיק את תוכנם. מנגד, לגבי מכשירי הטלפון, אשר נותרו חסומים מפניה, עמדה על סירובה להשיבם. לאחר שדן בדבר, דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה, בקובעו כי לא ניתן להשיב לעורר את מכשירי הטלפון, משום שהם טומנים בחובם ערך ראייתי למדינה, כאשר מסירתם לידיו, עלולה להביא להעלמת הראיות המצויות בהם.
העורר טען כי המדינה לא סיפקה הצדקה מספקת להמשך החזקת מכשירי הטלפון, וכי גם הנמקת בית המשפט המחוזי, לגבי החשיבות הראייתית של מכשירי הטלפון, מבוססת על טענות שכלל לא נטענו לפניו. לדבריו, אפילו המדינה לא טענה כי אין להחזיר את המכשירים 'נוכח העובדה שקיימות ראיות בטלפונים' כפי קביעתו של בית המשפט קמא. זאת, היות שהמדינה הודתה שאינה יודעת מה נמצא בהם.
המדינה טענה מנגד כי מתקיימות כמה וכמה עילות להמשך החזקת מכשירי הטלפון, וכי אין מקום להורות על השבתם אלא לאחר שיעלה בידה לגשת אליהם פנימה, ולחלץ את תוכנם.
כב' השופט נ' סולברג פסק כי יש לקבל את הערר. ראשית, בעת הגשת כתב האישום לא פעלה המדינה בהתאם להוראות סעיף 37 לפקודה, לא ביקשה לחלט את מכשירי הטלפון, ואף לא ביקשה להמשיך ולהחזיק בהם, כנדרש. המדינה שקטה אל שמריה. רק כשפנה העורר בבקשה לקבל את מכשירי הטלפון לידיו, ראתה המדינה צורך להידרש אל העניין, וזאת על דרך של סירוב לשחרר את הטלפונים. נוכח ההחלטה לקבל את הערר, אין צורך להיכנס בעובי הקורה בעניין זה, אך דומה כי בנסיבות המתאימות, היעדר מעש מצד המדינה עשוי כשלעצמו להביא לשחרור מכשירי הטלפון התפוסים. גם בהתעלם מן הפגם החוקי האמור, יש בהתנהגותה של המדינה כדי לעורר ספק בטענותיה, משעה שבחרה להעלותן רק במענה לבקשתו של העורר. אילו סברה, באמת ובתמים, כי האינטרס הציבורי מחייב את חילוט מכשירי הטלפון, או את המשך החזקתם על-ידה, מצופה היה כי תגיש בקשות מתאימות מיד עם הגשת כתב האישום, וזאת מיוזמתה.
לגופו של עניין נקבע כי סמכות המדינה לתפוס חפצים אגב חיפוש, מעוגנת בסעיף 32 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש). על-פי לשון הפקודה, ישנן 4 עילות לתפיסת חפץ, ברורות ומפורטות: (1) כאשר קיים יסוד סביר להניח שבאותו חפץ נעברה עבירה; (2) אם יש יסוד סביר להניח שאותו חפץ עומד לשמש לביצוע עבירה; (3) אם החפץ עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה שנעברה; (4) כאשר החפץ ניתן כשכר בעד ביצוע עבירה, או כאמצעי לביצועה. סעיף 26(א) לחוק איסור הלבנת הון, מוסיף עילה חמישית. לאורך הדרך טענה המדינה לקיומן של עילות תפיסה שונות, מבלי לתת דעתה על כך שההסברים שסיפקה, אינם יכולים לדור בכפיפה אחת זה עם זה. בתחילה, טענה המדינה כי המכשירים "שימשו כאמצעי לביצוע עבירות וכשכר לביצוען", תוך שימוש בעילות 1 ו-4 שפורטו לעיל. לעומת זאת, בהמשך טענה כי התפיסה נעשתה במטרה לחלט את התפוסים עם תום ההליך, הן מכוח העילה שלפי חוק איסור הלבנת הון, הן משום שמדובר בחפץ "אשר שימש אמצעי לביצוע עבירה או עומדים לעבור בו עבירה". כלומר, בפעם הזאת עשתה שימוש בעילות 1, 2, ו-5. יוצא מכך שהתכליות שנמנו לעיל, על-ידי המדינה, אינן עוסקות כלל בתוכן המכשירים, ובית המשפט העיר כי נדמה שהצד השווה שבהן הוא רצונה של המדינה לשמר את האפשרות לחלט את המכשירים בתום ההליך, ולאו דווקא לאפשר מיצוי חומרי חקירה ואיסוף ראיות חדשות.
יתרה מזו נקבע כי בדיון בפני בית המשפט המחוזי טענה המדינה כי קיים חשש ממשי מפני ביצוע עבירה עתידית במכשירי הטלפון (עילה 2), מחמת תוכן שעשוי להיות בהם. שכן, לדבריה, קיים חשש כי באחד ממכשירי הטלפון מצוי סרטון פוגעני, אשר עשוי לשמש את העורר לסחיטת בת-זוגו לשעבר, המשמשת כעדת מפתח מטעם המדינה בגדרי ההליך הפלילי. משכך, נטען כי תוכן הטלפונים רלבנטי גם לגבי עילה 2. חרף האמור, הכרעת בית המשפט המחוזי בבקשתו של העורר, נשענת על העילה היחידה שלא נמצא לה זכר בטענות המדינה – המשך החזקת החפץ משום שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך המשפטי, בשל עבירה שנעברה (עילה 3). לדברי בית המשפט המחוזי: "בנסיבות אלו, כאשר [המדינה] לא הצליחה לחדור בשלב הנוכחי לטלפונים, הרי שברור על פניו כי קיימות ראיות הקשורות במשפט בתוך הטלפונים". חרף האמור בהחלטת בית המשפט המחוזי, הודה ב"כ המדינה כי עד כה לא טענה המדינה שהתפוסים דרושים לצורך ראייתי, אולם עומדת לה האפשרות לטעון כך בעתיד, אם יעלה בידי החוקרים לחדור למכשירי הטלפון, ולהפיק ראיות. ב"כ המדינה שב והבהיר כי החשש המרכזי הוא הסרטון בו איים העורר על עדת המדינה ואם ימחק הסרטון, המדינה תסכים להחזיר את המכשיר. אולם, לאחר שהוצע לצדדים מתווה שלפיו מכשירי הטלפון יועברו לצד שלישי מוסכם, אשר יוודא את מחיקת הסרטון המדובר, ככל שהוא אכן קיים בהם, או אז, טען ב"כ המדינה, לקיומן של תכליות נוספות, המצדיקות לשיטתו את המשך התפיסה. לדבריו, עצם העובדה שבוצעה עבירה במכשירי הטלפון, מצדיקה גם כשלעצמה את המשך ההחזקה. עוד טענה המדינה, כי יש לאפשר את המשך החזקת המכשירים, גם מנימוקי בית המשפט המחוזי, משום שעשוי להימצא בהם חומר ראייתי מפליל נוסף ומשכך, השבת המכשירים עלולה להביא להעלמת הראיות.
בהמשך לאמור נקבע כי תפיסת חפצים אינה פעולה של מה בכך – קל וחומר מקום שבו מדובר בתפיסת מכשירי טלפון ניידים, אשר מדור לדור הולכים ומשתכללים, ומכילים מידע אישי רב על האדם, על זהותו, על מחשבותיו, הגיגיו ורעיונותיו; עולם ומלואו בכף יד אחת. כפועל יוצא, נוכח עוצמת הפגיעה הגלומה בה, תפיסת מכשירי טלפון ניידים לא תֵעשה אלא במידה ובמשׂוּרה, כאשר נמצא כי קיים צורך ממשי בכך, ולאחר מחשבה קפדנית. בהתאם, שומה על בית המשפט לשקול בקשה להחזרת תפוס שכזה בזהירות רבה, בדקדקנות, מתוך התחשבות בפגיעה הקשה הנובעת הימנה. כלל זה, כוחו יפה לעניין דנן, ובפרט מקום שבו מצהיר העורר בבקשתו, כי הוא מעונין בהשבת התפוסים, בראש ובראשונה לצורך הגנתו בהליך הפלילי המתנהל נגדו, באמצעות שימוש בחומרים שונים המצויים בהם. בית המשפט הבהיר שיתכן שניתן היה להעלות בראשית הדרך נימוקים עקביים וכבדי-משקל, אשר אפשר שהיה בכוחם להצדיק את המשך הותרת מכשירי הטלפון בידי המדינה, על אף הפגיעה הקשה בעורר. אולם המדינה בחרה להתנהל אחרת וטענה פעם כך ופעם אחרת. אף לאחר שהוצע מִתווה, שנראה כי יש בו כדי להתגבר על החשש המוצהר של המדינה, מפני סרטון פוגעני, שיכול להיות כי הוא טמון במכשירי הטלפון – מצאה לה המדינה אילן אחר להיתלות בו, ובלבד שלא להשיב את הטלפונים. התנהלות שכזו – אין לקבל. הערר התקבל, נקבע כי מכשירי הטלפון יועברו לאלתר לידי ב"כ של העורר, אשר יחדור אליהם ויוודא כי הסרטון המדובר אינו מצוי בהם. אם ימצֵא הסרטון, יוודא את מחיקתו באופן בלתי-הפיך. לאחר מכן, יוחזרו מכשירי הטלפון לרשותו של העורר, וזה יוכל לעשות בהם שימוש, בהתאם למגבלות שהטיל עליו בית המשפט.
לאור האמור לעיל, הערר התקבל.
העורר יוצג ע"י עו"ד ערן ערבה; המשיבה יוצגה ע"י עו"ד יובל קדר
